Grupa posłów partii Zbigniewa Ziobry, zwącej się teraz „Suwerenna Polska” (wchodzi ona wraz z PiS-em i „Republikanami” w skład tzw. „Zjednoczonej Prawicy” mającej większość mandatów w obecnym Sejmie) która jakiś czas temu przedstawiła krytykowany przeze mnie, jako niedorzeczny, projekt ustawy „o ochronie chrześcijan” postanowiła walczyć z groźnym według niej zjawiskiem patostreamingu – czyli pokazywania moralnie nagannych, czy też przestępczych zachowań w internecie, często w formie bezpośredniej transmisji. W tym celu ziobryści postanowili wzbogacić kodeks karny o nieistniejący w nim jeszcze art. 255b, którego treść miałaby się przedstawiać następująco:
Art. 255b.
§1. Kto za pośrednictwem sieci teleinformatycznej, poprzez transmisję obrazu lub dźwięku albo udostępnienie zapisu obrazu lub dźwięku, rozpowszechnia treści przedstawiające popełnienie czynu zabronionego:
1) zagrożonego karą pozbawienia wolności, której górna granica wynosi co najmniej 5 lat, jako umyślne przestępstwo przeciwko życiu lub zdrowiu, wolności, wolności seksualnej, obyczajności, rodzinie lub opiece lub popełnione z użyciem przemocy;
2) polegającego na znęcaniu się nad zwierzęciem lub zabiciu zwierzęcia, określonym w art. 35 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ochronie zwierząt (Dz. U. z 2022 r. poz. 572 i 2375)
3) stanowiącego naruszenie nietykalności cielesnej, w sposób prowadzący do poniżenia lub upokorzenia innej osoby, podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.
§2. Tej samej karze podlega, kto w sposób określony w § 1 rozpowszechnia treści przedstawiające, jako czyn rzeczywiście popełniony, pozorowane popełnienie czynu zabronionego wskazanego w § 1 pkt 1-3.
§3. Jeżeli sprawca czynu określonego w § 1 lub 2 działa w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej albo taką korzyść osiąga, podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10.
§ .4 Nie podlega karze za przestępstwo określone w § 1, kto, nie będąc sprawcą, podżegaczem lub pomocnikiem do czynu zabronionego wskazanego w § 1 pkt 1-3, działa w celu obrony interesu publicznego lub zasługującego na uwzględnienie interesu prywatnego.
Jak widać na podstawie lektury proponownych przez partię Ziobry przepisów, jeśli przepisy te zostaną uchwalone przez Sejm, zaakceptowane przez Senat (czy też senackie veto albo jakieś poprawki do nich odrzucone przez „niższą” izbę parlamentu) i podpisane przez Prezydenta to do więzienia będzie można trafić, i to na nawet 8 lat – a w przypadku działania w celu osiągnięcia przez siebie korzyści majątkowej lub osobistej nawet na 10 lat za pokazywanie w Internecie, czy też ewentualnie w telewizji scen przedstawiających pewne prawdziwe, lub nawet po prostu udawane, lecz mające, według intencji sprawcy, być uważane za faktycznie popełnione, przestępstwa. Patostreaming należy do tych rodzajów działalności mających miejsce w internecie, które budzą u wielu osób zrozumiałe zaniepokojenie lub nawet oburzenie. Czy jednak zjawisko, o którym tu jest mowa zasługuje na zwalczanie go przy użyciu takich przepisów, jak te, które zostały tu wcześniej przytoczone? Czy wprowadzenie w życie przepisów, których treść została tu wcześniej przywołana, miałoby w ogóle jakiś sens?
Zastanawiając się nad udzieleniem stosownej odpowiedzi na zadane powyżej pytanie warto zauważyć, że w oparciu o lekturę przepisów zaproponowanych przez partię Zbigniewa Ziobry można dojść do wniosku, że w oparciu o te przepisy dałoby się wyodrębnić pewne grupy zachowań, które albo bezwzględnie naruszałyby te przepisy i mogłyby być karane na ich podstawie, albo też mogłyby być z ich punktu widzenia cokolwiek sporne, jeśli chodzi o karalność, albo wreszcie nie mogłyby być uznane na ich podstawie za przestępstwo z tej racji, że ktoś rozpowszechniający takie czy inne treści np. w internecie działał w celu obrony interesu publicznego lub zasługującego na uwzględnienie interesu prywatnego. Przyjrzyjmy się teraz nieco bliżej temu, jak te kategorie zachowań się przedstawiają.
Pierwszą kategorią zachowań, które bezwzględnie podpadałyby pod art. 255b k.k. i mogłyby być karane na podstawie tego przepisu byłyby zachowania polegające na tym, że ktoś, będąc sprawcą przestępstwa wskazanego w art. 255b §1 lub podżegaczem bądź pomocnikiem do popełnienia takiego przestępstwa za pomocą sieci teleinformatycznej, poprzez transmisje obrazu lub dźwięku albo udostępnianie zapisu obrazu lub dźwieku, rozpowszechniałby obraz i/lub dźwięk ukazujący przestępstwo, które ten ktoś osobiście popełnił, podżegał do jego popełnienia lub pomógł je popełnić.
Drugą kategorią zachowań, które bezwzględnie mogłyby być karane na podstawie proponowanego art. 255b k.k. miałoby być rozpowszechnianie, czy to w formie bezpośredniej transmisji, czy w postaci odtworzenia zarejstrowanego wcześniej nagrania treści przedstawiającej, jako czyn naprawdę popełniony, pozorowane popełnienie przestępstwa, wskazanego w art. 255b §1 pkt. 1-3.
Trzecią kategorią karalnych w myśl art. 255b k.k. zachowań miałoby być rozpowszechnianie obrazów czy też dźwięków przedstawiających autentyczne popełnienie przestępstw, o których jest mowa w art. 255b §1 pkt. 1-3, jeśli ktoś rozpowszechniający takie treści – i nie będący przy tym sprawcą, podżegaczem lub pomocnikiem do popełnienia ukazanego w nich przestępstwa - nie działałby w celu obrony interesu publicznego lub zasługującego na uwzględnienie interesu prywatnego.
Czymś niekaralnym natomiast miałoby być działanie wskazane we wcześniejszym akapicie, jeśli celem takiego działania byłaby obrona interesu publicznego lub zasługującego na uwzględnienie interesu prywatnego.
Zastanówmy się teraz nad sensownością karania za poszczególne wskazane powyżej rodzaje zachowań. Najmocniejsze, na pierwszy rzut oka, przesłanki wydają się przemawiać za karalnością zachowań należących do pierwszej kategorii. Przede wszystkim, w tych akurat przypadkach jest ktoś - czy to człowiek, czy też zwierzę - autentycznie poszkodowany w wyniku przestępstwa, którego obraz i/lub dźwięk jest przez kogoś transmitowany lub rozpowszechniany w jakiś po jego rejestracji. Zauważmy też, tak przy okazji, że czegokolwiek złego nie dałoby się powiedzieć o omawianym tu przeze mnie projekcie, projekt ten nie przewiduje karalności pokazywania takich, czy to rzeczywistych, czy też jedynie pozorowanych czynów, które można byłoby określić mianem „przestępstw bez ofiar” (a więc np. „mowy nienawiści”, znieważania państwowych organów, itp.).
Lecz odrobinę tylko bliższe przyjrzenie się tej kategorii zachowań, które, jak już wspomniałem, bezwzględnie podpadałyby pod art. 255b k.k. wystarczy do tego, by nabrać wątpliwości co do potrzeby ich kryminalizacji. Jak była tu już mowa, zachowania, które zakwalifikowałem do tej kategorii polegałyby na tym, że ktoś, kto osobiście popełnił przestępstwo wskazane w art. 255b §1 pkt. 1 -3 k.k. względnie podżegał do jego popełnienia lub pomógł innej osobie je popełnić, poprzez transmisję obrazu lub dźwięku albo udostępnianie zapisu obrazu lub dźwięku rozpowszechniałby treści przedstawiające popełnienie czynu zabronionego, do popełnienia którego przyczynił się on jako bezpośredni jego sprawca, czy też podżegacz albo pomocnik. Wszyscy zaś chyba wiemy, że zarówno popełnienie czynu zabronionego prawem karnym, jak i podżeganie do popełnienia takiego czynu, a także pomocnictwo do dokonania takiego czynu jest przestępstwem. Pytanie odnośnie tej kategorii zachowań podpadających pod proponowany przez „Suwerenną Polskę” art. 255b jest zatem takie: jaki jest sens, by kogoś, kto i tak praktycznie rzecz biorąc musiałby zostać skazany za popełnienie takiego czy innego przestępstwa przeciwko życiu lub zdrowiu człowieka, przeciwko wolności, wolności seksualnej, obyczajności, rodzinie i opiece lub popełnionego z użyciem przemocy, względnie przestępstwa zabicia zwierzęcia lub znęcania się nad zwierzęciem, albo stanowiącego naruszenie czyjejś nietykalności cielesnej, w sposób prowadzący do poniżenia lub upokorzenia poszkodowanej osoby, albo za podżeganie do popełnienia takiego przestępstwa lub pomocnictwo w jego dokonaniu dodatkowo karać za rozpowszechnianie np. w internecie obrazu czy też dźwięku ukazującego popełnienie przestępstwa, którego ten ktoś osobiście dokonał, względnie podżegał do jego dokonania lub pomógł w jego dokonaniu? Może ktoś w tym jakiś sens widzi, ja niestety nie.
Z drugą kategorią czynów, które jak już wspomniałem bezwzględnie mogłyby być traktowane jako przestępstwo jako przestępstwo z art. 255b k.k. tj. rozpowszechnianiem treści przedstawiających, jako czyn rzeczywiście popełniony, pozorowane popełnienie czynu takiego rodzaju, o którym była powyżej mowa jest inny - i to chyba od razu widoczny dla każdego - problem: w przypadku tych czynów, nie ma nikogo, kto zostałby faktycznie poszkodowany w wyniku pokazywanego przez kogoś przestępstwa. Te czyny po prostu są przestępstwami bez ofiar. Można wskazać jakieś powody do tego, by jednak karać za zachowania określone w proponowanym przez partię Ziobry art. 255b §2 k.k.? Moim zdaniem takich powodów nie ma, ale niewykluczam tego, że są tacy, którzy mogliby takie powody wynaleźć – gdyby takich nie było przepis, o którym jest tu mowa, nie zostałby zaproponowany.
Trzeciej i czwartej kategorii zachowań, których karalność można byłoby rozpatrywać z punktu widzenia zapisów w nieobowiązującym jeszcze póki co art. 255b k.k. warto przyjrzeć się jednocześnie. Jak łatwo można zauważyć w oparciu o to, co już napisałem (a także w oparciu o sam projekt ustawy) tym, co różniłoby te zachowania, byłoby to, czy ich sprawca, a więc ktoś rozpowszechniający obrazy bądź dźwięki ukazujące popełnienie pewnych naprawdę dokonanych przestępstw i nie będący przy tym sprawcą, podżegaczem, ani też pomocnikiem do popełnienia ukazywanego przez siebie przestępstwa działał w w celu obrony interesu publicznego lub zasługującego na uwzględnienie interesu prywatnego czy też nie. Jeśli odpowiedź na tak postawione pytanie brzmiałaby „tak” to nie mógłby on zostać skazany za popełnienie przestępstwa z art. 255b k.k. Jeśli natomiast odpowiedź na wspomniane pytanie brzmiałaby – zdaniem sądu – „nie” – to ktoś taki mógłby trafić do więzienia nawet na 8 lat. Bądź na 10, jeśli celem jego działania byłoby osiągnięcie korzyści osobistej lub majątkowej. Odnośnie tych akurat – jednych karalnych i drugich niekaralnych – zachowań zachodzi pytanie (m.in.) o to, czy łatwo można byłoby je rozróżnić poprzez stwierdzenie tego, czy ktoś, kto np. wrzucił do internetu film pokazujący popełnienie jakiegoś przestępstwa działał w celu obrony interesu publicznego lub zasługującego na uwzględnienie interesu prywatnego czy też nie działał w takim celu. Na moje wyczucie sprawa z czymś takim może być, kolokwialnie wyrażając się, cokolwiek śliska, zwłaszcza że ocena tego, czy ktoś, kto umieścił w internecie nagranie jakiegoś brutalnego czynu działał w celu obrony obrony interesu publicznego lub zasługującego na uwzględnienie interesu prywatnego, czy też działał w jakimś innym celu może być w dużym stopniu zależna od subiektywnego widzimisię oceniającego (a więc, w postępowaniu karnym prokuratora, a następnie sędziego). Może jednak niektórzy uważają, że nie byłoby problemu z rozstrzyganiem o tym, jakie działanie, o którym jest mowa w istniejącym póki co dopiero de lege ferenda art. 255b §1 k.k. jest działaniem w celu obrony obrony interesu publicznego lub zasługującego na uwzględnienie interesu prywatnego, a jakie nie.
Tak czy owak, warto się przyjrzeć argumentom, jakie zostały podane dla uzasadnienia karalności zachowań określonych w zaproponowanym przez ziobrystów art. 255b k.k. Nie będę ich tu oczywiście przytaczał w całości – aby się z nimi zapoznać wystarczy kliknąć w ten link, ale niektóre stwierdzenia zawarte w uzasadnieniu omawianego tu projektu są, jak myślę, godne zaprezentowania. Autorzy krytykowanej przeze mnie propozycji piszą więc, że „treści w ramach patostreamingu zaliczane są do niezwykle szkodliwych, definiowanych jako ‘materiały które mogą wywołać negatywne uczucia u odbiorcy lub które promują niebezpieczne zachowania” (jest to cytat z tekstu Z. Polak „Szkodliwe treści” zamieszczonego w książce „Bezpieczeństwo dzieci online. Kompendium dla rodziców i profesjonalistów” pod redakcją A. Wrzesień, wydanej przez Naukową i Akademicką Sieć Komputerową oraz Fundację „Dzieci Niczyje” w 2015 r.). Piszą też oni, że „tym, co najbardziej niepokoi w związku z prezentowaniem w internecie wzorców przemocowych, jest ich szeroka dostępność dla publiczności. Kontakt z tymi szkodliwymi wzorcami mają dziś nie tylko dzieci wychowujące się w środowiskach patologicznych, ale wszyscy użytkownicy YouTube’a, którzy wejdą na daną stronę internetową. Zgodnie z koncepcją Alberta Bandura ‘ludzie uczą się zachowań agresywnych tak jak wszystkich innych sposobów postępowania – za pośrednictwem mechanizmów warunkowania oraz modelowania postaw. W pierwszym etapie jednostka rozszerza swój repertuar zachowań poprzez zapoznanie się z nieznanym dotychczas wzorcem – podkultura pełni rolę ich dostarczyciela. Następnie dochodzi do wyzwolenia i utrwalenia przez nią własnych zachowań agresywnych’. W kontekście patostreamingu warte są podkreślenia przede wszystkim trzy kwestie: opłacalności zachowań agresywnych, kształtowania postaw widzów oraz zobojętnienia publiczności na przejawy przemocy”.
Patostreaming, w zakresie w jakim obejmowałby go art. 255b k.k. (tak przy okazji, zauważmy, że przepis ten nie obejmowałby wszystkiego, co określane bywa mianem patostreamingu – nie można byłoby na jego podstawie karać np. za udostępnianie w internecie nagrań przedstawiających zachowania, które jakkolwiek są głupie, obrzydliwe, czy nawet niebezpieczne, to nie są jednak przestępstwami) miałby być więc zakazany z tego powodu, że oglądanie (czy też słuchanie) treści wskazanych w art. 255b k.k. może, zdaniem autorów omawianego przeze mnie projektu przyczyniać się do agresywnych zachowań ze stron niektórych podatnych na negatywny wpływ takich treści osób, a także przyczyniać się do wywoływania u niektórych osób bliżej niezdefiniowanych „negatywnych uczuć”.
Czy jednak to, co zostało napisane w uzasadnieniu omawianego tu projektu nowelizacji kodeksu karnego może w przekonujący sposób uzasadnić wcielenie tej nowelizacji w życie?
Rozważania na ten temat warto, jak sądzę, zacząć od odniesienia się do przytoczonej w uzasadnieniu projektu koncepcji wyuczania się agresywnych zachowań przez ludzi autorstwa Alberta Bandury. Bandura – kanadyjski psycholog – zasłynął jako autor przeprowadzonego w latach 1961 – 1963 eksperymentu z „lalką Bobo” mającego wykazać, że dzieci modelują swe zachowania obserwując zachowania dorosłych.
„Bobo” była plastikową, nadmuchiwaną lalką, która po silnym uderzeniu w nią wychylała się, po czym wracała do stanu równowagi. W przeprowadzonym przez Bandurę eksperymencie 72 dzieci – 36 chłopców i 36 dziewczynek w wieku 3 – 5 lat (wszystkie z nich chodziły do Bing Nursery School w Uniwersytecie Stanforda – czyli, jak rozumiem, jakiegoś przedszkola dla dzieci pracowników tego uniwersytetu) zostało podzielonych na trzy grupy, z których każda liczyła po 24 osoby. Dzieci z pierwszej grupy były świadkami „scenariusza agresywnego” który polegał na tym, że ktoś dorosły przez ok. minutę bawił się zabawkami rozmieszczonymi w pokoju, a następnie bił lalkę Bobo rękami, czy też młotkiem, szczególnie starając się trafić ją w twarz. Dzieci z drugiej grupy obserwowały po prostu jak dorosły bawi się lalką, nie używając wobec niej żadnej agresji. Trzecia grupa była grupą kontrolną; dzieci należące do niej nie obserwowały nic, co by miało coś wspólnego z lalką Bobo.
Po obejrzeniu takiego czy innego zachowania osoby dorosłej dzieci wchodziły pojedynczo do pokoju, w którym były zabawki, a wśród nich także lalka „Bobo”. Naukowcy zaś filmowali ich zachowania. Eksperyment wykazał, że dzieci, które widziały, jak dorosly tłucze lalkę Bobo, statystycznie częściej tłukły lalkę Bobo (czy też ewentualnie także inne zabawki), niż te, które nie obserwowały czegoś takiego.
I na argument dotyczący wspomnianego eksperymentu (nie wspominając oczywiście bezpośrednio o nim, ponieważ jednak Albert Bandura znany jest przede wszystkim z eksperymentu z „lalką Bobo” to można sądzić, że w odwołaniu się w uzasadnieniu projektu ustawy, o której tu jest mowa do jego koncepcji uczenia się zachowań agresywnych chodzi o ten właśnie eksperyment) powołują się autorzy projektu nowelizacji kodeksu karnego w zakresie kryminalizacji „patostreamingu”. Czy jednak kryminalizację pokazywania w internecie (choć ewentualnie także i w telewizji) pewnych brutalnych i przestępczych zachowań – w niektórych przypadkach prawdziwych (stanowiących autentycznie popełnione przestępstwa), a w niektórych fałszywych (udawanych), choć mających zgodnie z intencją osób rozpowszechniających nagrania takich zachowań uchodzić w oczach widzów za autentyczne można w przekonujący sposób uzasadnić poprzez odwołanie się do wyników wspomnianego eksperymentu?
Nie wiem, jak czyja, ale moja odpowiedź na powyższe pytanie jest taka: to chyba jakieś żarty. Żeby było jasne: eksperyment z „lalką Bobo” jest jak najbardziej wiarygodny. Ale wyciąganie z faktu, że dzieci, które widziały, jak dorosły bije lalkę Bobo same statystycznie częściej, niż dzieci nie obserwujące takiego akurat scenariusza tłukły ową lalkę wniosku, że dzieci, (a może też osoby dorosłe?) które będą oglądały w mediach sceny przemocy częściej, niż dzieci (czy już dorosłe osoby) będą bić, napadać, gwałcić, czy też zabijać innych ludzi jest gigantycznym wręcz przeskokiem w rozumowaniu. Dlaczego? Otóż po pierwsze dlatego, że „Bobo” była lalką – nie istotą żywą. Dzieci w wieku 3-5 lat niewątpliwie rozróżniają między sobą byty, które można skrzywdzić (np. zadając im ból) – a więc ludzi, czy też zwierzęta – i takie którym sprawienie bólu (czy też np. zabicie ich) nie jest możliwe. Bicie „lalki Bobo” niewątpliwie nie bolało jej i dzieci biorące udział w eksperymencie p. Bandury z pewnością to wiedziały. Warto też ponadto zauważyć, że „lalki Bobo” praktycznie rzecz biorąc nie dało się uszkodzić, czy też zniszczyć (przynajmniej takimi narzędziami, jakie miały do dyspozycji biorące udział w eksperymencie p. Bandury dzieci). Zachowanie dzieci tłukących „lalkę Bobo” jakkolwiek mogło zostać zakwalfikowane jako „agresywne” to w żaden sensowny sposób nie mogło być zakwalifikowane jako zachowanie wyrządzające jakąkolwiek szkodę (inaczej by było, gdyby „lalka Bobo” była czymś, co da się zniszczyć – np. połamać, pozgniatać, porozrywać itp. i jakieś dzieci faktycznie niszczyłyby tą lalkę). Tak więc wyciąganie z eksperymentu Alberta Bandury z „lalką Bobo” wniosku, że oglądanie scen przemocy w mediach jest przyczyną stosowania realnej przemocy w życiu jest poważnym nadużyciem. Wynik tego eksperymentu – jeśli już – można traktować jako pewną, leciutką wskazówkę w takim właśnie kierunku. Ale hipotetycznej tezy, wskazanej we wcześniejszym zdaniu, eksperyment ten zdecydowanie nie udowadnia.
Nie znaczy to jeszcze, że przemoc pokazywana w mediach (a także inne prezentowane w nich treści) i realna przemoc, stosowana przez realnych ludzi w realnym życiu nigdy nie miewają ze sobą nic wspólnego. Jak w pewnym niedostępnym już niestety w Internecie artykule pisała była przewodnicząca American Civil Liberties Union Nadine Strossen „są dobrze udokumentowane przypadki osób, które czuły się pobudzane do popełnienia ohydnych przestępstw przez cokolwiek – od Biblii, poprzez „Zbrodnię i karę”, po kreskówkę „Beavis and Butthead”. Czy jednak uważa ktoś, że drukowanie i rozpowszechnianie Biblii, „Zbrodni i kary”, bądź wyświetlanie wspomnianej kreskówki powinno być zakazane, bo były jakieś osoby, które te dzieła literackie bądź filmowe natchnęły do zrobienia czegoś złego? Jak w innym swoim tekście pisała wspomniana już Nadine Strossen „Gdybyśmy chcieli zakazać wszystkich słów lub obrazów, które kiedykolwiek oskarżano o inspirowanie bądź bezpośrednie przyczynienie się do przestępstwa popełnionego przez odszczepieńców i jednostki aspołeczne, nie mielibyśmy wiele do czytania i oglądania. W całej historii i na całym świecie przestępcy często składali winę za swoje postępowanie na zaskakująco wiele słów i obrazów napotkanych przez nich w książkach, filmach i telewizji”. Gdyby sam fakt, że jakieś treści dały komuś asumpt do popełnienia przestępstwa był dostatecznym powodem do ich zakazu to – jak zauważyła Nadine Strossen - „w wielkim niebezpieczeństwie znalazłaby się Biblia”. Byłoby tak dlatego, że „chyba żadnego innego tekstu sprawcy najohydniejszych przestępstw nie wskazywali częściej, mówiąc o czynnikach, które popchnęły ich do zbrodni. Właśnie słowa Biblii przywoływano jako źródło albo uzasadnienie wielu pojedynczych i zbiorowych przestępstw – od wojen religijnych, inkwizycji, palenia czarownic i pogromów z minionych epok po współczesne nam wykorzystywanie seksualne dzieci i rytualne mordy”.
Tak więc fakt, że jakieś wypowiedzi – czy to słowne, czy też (np.) obrazowe mogą przyczynić się do czyichś agresywnych zachowań nie jest jeszcze sensownym argumentem na rzecz prawnego zakazania tych wypowiedzi. Nikt też chyba zresztą nie proponuje w sposób poważny zakazania wszelkich wypowiedzi mogących się czasem przyczyniać do przemocy. Jak pisałem swego czasu w jednym z moich tekstów ludzie, którzy domagają się karania za np. „mowę nienawiści” motywując swe stanowisko m.in. tym, że „mowa” taka może prowadzić do przestępstw z nienawiści „nie proponują np. zakazu straszenia globalnym ociepleniem z tego powodu, że niektóre osoby przejęte potencjalnymi skutkami efektu cieplarnianego i przekonane do opinii, że główną przyczyną tego efektu jest ludzka działalność podpalały obwiniane niekiedy o szczególne przyczynianie się do globalnego ocieplenia samochody typu SUV, a niejacy Francisco Lotero i Miriam Coletti z Argentyny w lutym 2010 r. ze strachu przed globalnym ociepleniem zamordowali jedno ze swych małych dzieci, usiłowali zabić drugie – które cudem przeżyło – i zabili siebie. Nie domagają się też oni zakazu straszenia skutkami manipulacji genetycznych czy bio lub nanotechnologii z tego powodu, że niektórzy ludzie przekonani do opinii o potencjalnej zgubności eksperymentów genetycznych czy bio lub nanotechnologii dokonują ataków na laboratoria, w których prowadzi się eksperymenty genetyczne czy badania nad bio lub nanotechnologią. Podobnie, nie proponują oni zakazu mówienia i pisania o cierpieniach zwierząt w rzeźniach czy laboratoriach i zrównywania tego, co dzieje się w takich miejscach z tym, co działo się w hitlerowskich obozach zagłady z tej przyczyny, że takie wypowiedzi pobudzają u pewnych ludzi przekonania i emocje motywujące niektórych z nich do dokonywania takich czynów, jak podpalanie rzeźni i laboratoriów, w których dokonuje się doświadczeń na zwierzętach. Nie słyszałem też, by chcieli oni zakazać wypowiedzi oskarżających np. Światową Organizację Handlu, Bank Światowy czy Międzynarodowy Fundusz Walutowy o przyczynianie się do bezrobocia, nędzy, wyzysku i niszczenia środowiska w krajach III świata, ponieważ takie wypowiedzi mogły pobudzać przekonania i emocje prowadzące do zamieszek urządzanych przez tzw. alterglobalistów podczas mityngów wspomnianych instytucji. I oczywiście nie słyszałem też o tym, by proponowali oni zakaz propagandy antyrasistowskiej, czy antyfaszystowskiej z tego powodu, że niektórzy ludzie przekonani do opinii o narastającym czy odradzającym się faszystowskim zagrożeniu, do tego, że dla osób o „faszystowskich” poglądach nie może być tolerancji - nawet jeśli nie stosują one przemocy - oraz do tego, że państwo jest wobec takich ludzi nadmiernie tolerancyjne lub zwyczajnie bezradne w jakimś następstwie takich przekonań dokonywali brutalnych przestępstw – takich, jak pobicie osób składających kwiaty na grobie przywódcy przedwojennej „Zadrugi” Jana Stachniuka na Cmentarzu Powązkowskim w Warszawie w dniu 11 listopada 2005 r. czy pobicie osób jadących na tzw. marsz niepodległości w Warszawie w 2010 r”. Jak dalej pisałem „Większość zwolenników „hate speech laws” w zachodnich krajach – w tym w Polsce – byłaby zapewne oburzona wysunięciem pomysłu, że krytykowanie władzy powinno być zakazane, ponieważ może ono prowadzić to wytwarzania nastrojów, w których zamachy na przywódców politycznych czy antyrządowe zamieszki stają się bardziej prawdopodobne, niż byłyby wówczas, gdyby ludzie czytali czy słyszeli o władzy same dobre rzeczy. Osoby o których mowa nie domagają się też zakazu publikowania i rozpowszechniania Biblii z tego powodu, że żadne inne dzieło nie było tak często inspiracją dla zbrodni popełnionych przez rozmaitych psychopatów, jak Pismo Święte - ani też np. Koranu, z tego powodu, że zawarte w nim myśli są podłożem islamskiego terroryzmu. W zupełnie niedawnych czasach ludzie przekonani do opinii, że tzw. technologia 5G osłabia układ odpornościowy, wywołuje raka i przyczynia się do zachorowań na koronawirusa podpalali maszty telekomunikacyjne służące jakoby sieciom telefonii komórkowej spełniającej standard 5G (w rzeczywistości większość takich masztów nie miała zainstalowanych nadajników 5G). Lecz zwolennicy zakazów „mowy nienawiści” czy też np. pornografii łączącej seks z fikcyjną choćby tylko przemocą nie domagają się – o ile mi wiadomo – wprowadzenia zakazu uprawiania propagandy wymierzonej we wspomnianą technologię. Można być też pewnym, że zdecydowana większość zwolenników zakazu wspomnianych rodzajów ekspresji nie poparłaby pomysłu np. zakazania szerzenia informacji o tym, że wirus Sars-Cov-2 wziął się z Chin, mimo, że całkiem liczne w okresie epidemii koronawirusa fizyczne napaści na Chińczyków na zdrowy rozum nie zdarzyłyby się, gdyby do ich sprawców nie dotarły informacje mówiące o tym, że patogen ten wziął się z Chin”. Nie zetknąłem się też z informacją np. o tym, by ktoś proponował wprowadzenie zakazu mówienia i pisania o przypadkach seksualnego molestowania dzieci przez przedstawicieli kleru z tego powodu, że w Chile ludzie wzburzeni takimi doniesieniami obrzucili trzema koktajlami Mołotowa kościół katolicki w miejscowości Conchalí, a inni przypuszczalnie też z takiego powodu podłożyli bomby w sześciu kościołach w Santiago de Chile.
Jak zatem widać, wiele rodzajów wypowiedzi – takich, których w najlepszym wypadku mało kto chciałby zabronić i odnośnie których praktycznie pewne jest to, że nikt nie chciałby zakazać ich wszystkich – może w jakiś pośredni sposób przyczyniać się do przestępczych zachowań ze strony niektórych ich – zgoda, że nielicznych - odbiorców. Jak ujął to kiedyś sędzia Sądu Najwyższego USA Oliver Wendell Holmes „każda idea jest podżeganiem”. (1) Lecz jeśli poruszamy ważny oczywiście z punktu widzenia ochrony wolności słowa problem tego, że wiele wypowiedzi może być w jakiś sposób niebezpiecznych, to warto zastanowić się nad tym, jakie wypowiedzi są tak naprawdę najbardziej niebezpieczne – w tym sensie, że mogą się one, ze względnie przynajmniej dużym prawdopodobieństwem i we względnie też przynajmniej bezpośredni sposób przyczyniać do aktów przemocy wobec ludzi, czy też niszczenia mienia na masową skalę. Co więc jest tą najbardziej niebezpieczną (a w każdym razie, należącą do najbardziej niebezpiecznych) katogorią ekspresji? Otóż, na mój rozum są nią medialne wypowiedzi przekazujące prawdziwe informacje o jakichś bulwersujących opinię publiczną zdarzeniach – takich np. jak pobicie, czy zabicie kogoś przez funkcjonariuszy policji.
Przykłady dowodzące słuszności powyższej tezy? Proszę bardzo. Otóż np. 25 maja 2020 r. w amerykańskim mieście Minneapolis biały policjant Derek Chauvin (piękne nazwisko, po francusku „szowinista”) wezwany na miejsce zatrzymania 46 letniego Afroamerykanina George’a Floyda podejrzanego o użycie fałszywego banknotu o wartości 20 dolarów skuł go kajdankami, a następnie przez kilka minut przyciskał jego kark kolanem, uniemożliwiając mu tym samym oddychanie, co w ostateczności doprowadziło do jego śmierci. Zajście, w którym uczestniczyło jeszcze trzech innych policjantów zostało nagrane smartfonami przez przechodniów i opublikowane w mediach społecznościowych. Nagrania te, a także informacje o tym, co stało się w Minneapolis, w tym także o ostatnich słowach Floyd’a „Błagam”, „Nie mogę oddychać” i „Nie zabijaj mnie” szybko rozprzestrzeniły się w całym kraju. Wzburzeni tym, co przedstawiciele władzy zrobili z Floydem Amerykanie masowo wyszli na ulice. Większość z protestów przeciwko zamordowaniu George’a Floyda miała rzecz jasna charakter pokojowy. Lecz w szeregu amerykańskich miastach doszło do zamieszek, podpaleń i grabieży, które wyrządziły szkody w wysokości od 1 do 2 miliardów dolarów i w wyniku których w okresie do 8 czerwca 2020 r. zginęło 19 osób. Żeby wszystko było jasne: od 93 do 96,3% demonstracji przeciwko zabiciu George’a Floyda było pokojowych i nie niszczących, nie pociągających za sobą niczyich obrażeń ani szkód materialnych. Lecz, jak widać, te 7%, czy choćby 3,7% nie-pokojowych spowodowało potężne straty materialne i nawet ofiary w ludziach. Warto też zauważyć, że informacja o zabiciu George’a Floyda przez amerykańskich policjantów sprowokowała akty przemocy nie tylko w Stanach Zjednoczonych, ale też poza nimi. I tak, jak można przeczytać w Wikipedii, podczas demostracji 7 czerwca w Brukseli doszło do napaści na funkcjonariuszy policji, a protestujący przeciwko zabiciu Floyda wybili szyby w kilku sklepach, które następnie zostały splądrowane. Przy okazji 28 policjantów zostało rannych, w tym jeden poważnie. W Paryżu 2 czerwca pod koniec dużej nieautoryzowanej demonstracji, która protestowała przeciwko zabójstwu George’a Floyda i śmierci Adamy Traoré, uczestnicy zamieszek zniszczyli meble uliczne i podpalili sprzęt budowlany. 6 czerwca w Metz demonstranci próbowali wyważyć drzwi sądu i rzucili kamieniem w prokuratora Republiki, lekko raniąc jego twarz. Czterech funkcjonariuszy organów ścigania zostało rannych, a 13 demonstrantów aresztowano. Do fizycznych bójek i starć demonstrantów z policją doszło też podczas protestów przeciwko zabiciu George’a Floyda w Wielkiej Brytanii.
I inny przykład. Latem 2021 r. kandyjskie media obiegły informacje o odkryciach grobów dzieci rdzennych mieszkańców tego kraju na terenach wokół szkół i internatów, gdzie je przymusowo przesiedlano. Tzw. residential schools, których w latach 1890-1969 jak podała kanadyjska Komisja Prawdy i Pojednania - istniało 139, z czego 70% było zarządzanych przez Kościół Katolicki, a 30 pozostałych przez wspólnoty protestanckie i anglikańskie -zostały stworzone po to, by indiańskie czy też eskimoskie dzieci, siłą odebrane rodzicom, tam się wychowywały i uczyły, zapominając rdzennego języka i własnej kultury. Przymusowa reedukacja tych dzieci łączyła się ze stosowaniem wobec nich przemocy i przetrzymywaniem ich w nieludzkich warunkach, co dla sporej części z nich skończyło się śmiercią.
Informacje o grobach indiańskich i innuickich dzieci i o tym, jak dzieci te były traktowane w prowdzonych przez kościoły szkołach wywołały w Kanadzie masowe protesty. Większość z nich była pokojowa, lecz warto też zauważyć, że niektóre z osób wzburzonych wspomnianymi informacjami podpalały kościoły – jak można przeczytać w tym tekście w związku z protestami, o których jest tu mowa pod 19 kościołów podłożono ogień, a 28 kościołów uszkodzono w inny sposób.
I inny przykład, tym razem już z Europy. 17 września 2006 r. słuchacze węgierskiego publicznego radia usłyszeli, jak ówczesny socjalistyczny premier Ferenc Gyurcsány w sposób wulgarny przyznawał się do tego, że jego rząd kłamał przez dwa lata, tylko po to, aby wygrać wybory i pozostać przy władzy. Gyurcsány mówił, że „Kłamaliśmy rano, nocą i wieczorem”, „I wówczas, zresztą, nic nie robiliśmy w ciągu czterech lat. Nic. Nie możecie mi podać ani jednego poważnego środka rządowego, z którego moglibyśmy być dumni, poza tym, że na końcu odzyskaliśmy władzę z gówna. Nic. Kiedy trzeba będzie rozliczyć się z krajem, powiedzą co robiliśmy w ciągu czterech lat, co mówimy?”, „Nie ma wielu opcji. Nie ma dlatego, że spieprzyliśmy. Nie tylko trochę, ale bardzo”. Następnego dnia 3-tysięczny tłum mieszkańców Budapesztu wyszedł na ulice protestując przeciwko premierowi i rządzącej partii socjalistycznej. Dzień później pokojowa z początku demonstracja, która zaczęła się pod gmachem parlamentu przerodziła się w bijatykę z policją pod gmachem publicznej telewizji. Budynek telewizji został podpalony, w starciach między tłumem, a policją rannych zostało około 200 osób, w tym blisko 100 policjantów. Z kolei w nocy z 19 na 20 września 2006 r. wybuchły zamieszki w okolicach siedziby partii socjalistycznej, w ich wyniku rannych zostało około 50 osób.
Te wszystkie zamieszki, akty przemocy, czy też wandalizmu, o których była mowa powyżej nie mogłyby się zdarzyć, gdyby informacje o pewnych faktach, takich, jak uduszenie George’a Floyda przez policjanta, odkryciach grobów indiańskich dzieci na terenach „szkół rezydencjalnych” w Kanadzie i o tym, jak dzieci te były w tych szkołach traktowane, czy o tym, jak premier Węgier podczas narady klubu parlamentarnego Węgierskiej Partii Socjalistycznej przyznaje się do kłamtw nie dotarły w krótkim czasie do uszu, czy też oczu wielu (można by powiedzieć, że „rzesz”) ludzi – a mogły one dotrzeć do nich, przynajmniej na masową skalę – i do tego szybko - właściwie tylko za pośrednictwem mediów. Wypowiedzi, o których jest tu mowa – mamy tu przecież ponad wszelką wątpliwość do czynienia z wypowiedziami - na zdrowy rozum są znacznie bardziej niebezpieczne, mogące przyczyniać się do przemocy (co jeszcze nie znaczy, że mające z nią jakiś bardzo jasny, jednoznaczny, konkretny i bezpośredni związek) (2) niż wypowiedzi, które w Polsce i w szeregu innych krajach świata, zazwyczaj uważanych za wolne i demokratyczne, bywają karalne – a więc takie, jak wyrażanie jakichś pogardliwych i nienawistnych opinii o takich, czy innych grupach narodowościowych, rasowych, religijnych, czy też np. o osobach LGBT („hate speech”) (3), pornografia łącząca seks z pozorowaną choćby przemocą, (4) „apologia” terroryzmu czy też nawoływanie do popełnienia przestępstwa (które, chciałbym zauważyć, zazwyczaj do popełnienia przestępstwa nie prowadzi) (5). Jednocześnie jednak chciałbym też zauważyć, że wypowiedzi, o których była tu mowa, należą do tych, których chyba najmniej ludzi chciałoby zakazać. Zakaz wypowiedzi, o których była tu powyżej mowa przekreślałby bowiem podstawową rolę mediów w wewnętrznie wolnym kraju, jaką jest informowanie społeczeństwa o tym, co ważnego i godnego uwagi dzieje się czy to w kraju czy też za jego granicami. Cenzura „niebezpiecznych” informacji – „niebezpiecznych” w tym sensie, w jakim niebezpieczne są np. informacje o zabiciu kogoś przez policjantów, które całkiem często przecież prowadzą do antypolicyjnych rozruchów – bywa spotykana w krajach autorytarnych, czy też totalitarnych, choć chyba również w nich rzadko bywa całkiem konsekwentna. Natomiast w krajach powszechnie uważanych za demokratyczne takiego rodzaju cenzury nie ma. (6)
Jak jednak to, o czym była tu powyżej mowa ma się do projektu ustawy kryminalizującej patostreamoming? Jeśli chodzi o to, to warto przypomnieć, że według tego projektu bezwzględnie karalne miałoby być rozpowszechnianie nagrań przedstawiających pozorowaną, lecz mającą w oczach (czy też uszach) odbiorcy uchodzić za autentyczną, przemoc (w zakresie, w jakim takie akty pozorowanej przemocy wyglądałyby na prawdziwe przestępstwa, o których jest mowa w projektowanym art. 255b §1 k.k.). Rozpowszechnianie obrazów prawdziwej przemocy byłoby karalne lub nie w zależności od tego, czy miałoby to na celu obrony interesu publicznego lub zasługującego na uwzględnienie interesu prywatnego. Rozpowszechnianie obrazów przemocy udawanej i mającej w oczach widza uchodzić za taką (a więc np. typowych filmów kryminalnych, filmów akcji, czy też horrorów) nie stanowiłoby według tej ustawy przestępstwa.
Zastanówmy się teraz, jak ratio legis, przy użyciu którego można próbować uzasadniać potrzebę kryminalizacji patostreamingu ma się do wskazanych powyżej kategorii ekspresji. Na mój rozum, czymś najmniej niebezpiecznym są obrazy przemocy udawanej i mającej uchodzić za taką. Takie obrazy mogą oczywiście znajdować okazyjnych naśladowców, lecz nie jest prawdopodobne to, by mogły się one przyczyniać do aktów przemocy mających masową skalę.
Z obrazami przemocy udawanej, ale mającej uchodzić za autentyczną sprawa może być czasem cokolwiek bardziej śliska. W tych przypadkach możemy mieć niekiedy do czyniania z czymś takim, jak tzw. deep fake. Wyobraźmy sobie sytuację, że ktoś, wykorzystując czyjeś zdjęcie, tworzy, a następnie rozpowszechnia film pokazujący jak ten ktoś – będący prawdziwą, znaną innym osobą – znęca się nad innym człowiekiem, czy też zwierzęciem, tak, że wszystko to wygląda bardzo realistycznie i przekonująco. Nikt chyba nie powie, że drugiej osobie nie można narobić w ten sposób poważnych kłopotów. Wyobrażalna jest też sytuacja podobna w pewnym sensie do którejś z opisanych wcześniej, tzw. że ktoś tworzy i rozpowszechnia fałszywe video pokazujące jakieś budzące wzburzenie opinii publicznej zdarzenie – takie, jak brutalne pobicie kogoś przez policjantów, co doprowadza do protestów i zamieszek.
Czy jednak możliwość zaistnienia tego rodzaju scenariuszy w wyniku rozpowszechniania nagrania video pokazującego udawaną, lecz mającą uchodzić za prawdziwą przemoc może uzasadniać potrzebę bezwzględnego zakazu rozpowszechniania takich nagrań, który wynikałby z planowanego przez autorów omawianego tu projektu art. 255b §2 k.k.? Moim zdaniem w sposób oczywisty nie. Jeśli chodzi o pierwszy scenariusz, to doskonale podpada on pod art. 212 k.k., czyli przepis dotyczący przestępstwa zniesławienia. Rozpowszechnienie w internecie czy też w telewizji filmu pokazującego, jak ktoś popełnia przestępstwo, którego w rzeczywistości ten ktoś nie dokonał, jest oczywistym przypadkiem pomówienia tego kogoś o takie postępowanie lub właściwości, które mogą go narazić na potępienie w opinii publicznej lub utratę zaufania potrzebnego dla danego stanowiska, zawodu lub rodzaju działalności – coś takiego może być więc z powodzeniem ścigane w oparciu o wspomniany (kontrowersyjny przy tym, trzeba to wyraźnie powiedzieć) (7) przepis – specjalny paragraf przeciwko „patostreamingowi” nie jest do tego niezbędny. Z kolei scenariusze tego rodzaju, że ktoś tworzy i rozpowszechnia deep fake pokazujący np. policjantów, którzy kogoś biją (w tym przypadku zakładam, że film nie ukazuje naprawdę istniejących osób), co wywołuje oburzenie opinii publicznej, w następstwie którego dochodzi nie tylko do pokojowych demonstracji, ale także do rozruchów, są wyobrażalne, ale możliwość, że rozpowszechnienie treści pokazującej udawane – choć przedstawiane jako autentyczne – dokonanie takich czy innych aktów przemocy będzie miało tego rodzaju skutek jest jednak tylko pewną możliwością, której realizacja wydaje mi się względnie mało prawdopodobna. Fałszywa wiadomość tego rodzaju, co fejkowe video pokazujące np. bicie kogoś przez policjantów (nie rzeczywistych – więc żadna konkretna osoba nie zostaje pomówiona o popełnienie przestępstwa) nie jest dokładnie fałszywą wiadomością tego rodzaju, co np. świadomie kłamliwe krzyczenie w ciemnym i pełnym ludzi kinie bądź teatrze „pali się!” albo „ludzie! Tu jest bomba!”. To prawda, że jedna i druga wiadomość może doprowadzić do nieszczęścia. Nie prowadzi jednak ona do niego w taki sam sposób. W przypadku kłamliwego krzyczenia „pożar!” w kinie czy teatrze jedni ludzie zostają poszkodowani dlatego, że inni w szczerym przekonaniu, że zagraża im natychmiastowe śmiertelne niebezpieczeństwo usiłują ratować własne życie, uciekając w popłochu i tratując innych. W przypadku natomiast takiej treści, jak fałszywe video pokazujące bicie kogoś przez funkcjonariuszy policji źródłem przemocy, do zastosowania której może się posunąć jakaś część osób oglądających takie video jest wywołane u tych osób uczucie gniewu, czy też wściekłości. Te uczucia z pewnością mogą pobudzać niektórych ludzi do zachowań gwałtownych i przestępczych. Ale nie pobudzają do takich zachowań tak samo, jak mogą do nich pobudzać uczucia strachu przed natychmiastową śmiercią – które może pobudzić kłamliwe, lecz odbierane przez słuchaczy jako zgodne z prawdą krzyczenie „pożar” w pełnym ludzi teatrze. O ile ktoś, kto będąc w kinie czy teatrze, ni stąd, ni zowąd usłyszał okrzyk „pali się” – albo „tu jest bomba!” może czuć, że zaraz może zginąć i jeśli chce pozostać przy życiu, to musi się jak najszybciej wydostać z zagrożonego miejsca, choćby tratując i depcząc innych, to tego rodzaju niemal automatyczne, prawie czysto instynktowne reakcje raczej nie są prawdopodobne u ludzi, u których obejrzenie fałszywego filmu pokazującego bicie kogoś przez policjantów wywołało gniew wobec policji – jest oczywiście możliwe, że jakieś takie osoby posuną się do użycia przemocy przeciwko policjantom, czy też innym osobom, bądź materialnym obiektom, ale przestępcze zachowania owych osób nie są automatycznie wyzwalane przez obejrzenie jakiegoś obrazu (i ewentualnie też usłyszenie dźwięku) lecz są wynikiem osobistych decyzji tych osób, które te osoby mogą podjąć, albo nie. Warto też zauważyć, że ewentualnym negatywnym skutkom rozpowszechnienia takiej treści, jak np. fejkowy film pokazujący bicie kogoś przez policjantów (albo np. wytaczanie krwii chrześcijańskiego dziecka przez Żydów na potrzeby produkcji macy) można – choć nie twierdzę, że na pewno zawsze – zapobiec rozpowszechniając informację, że zdarzenie pokazane na filmie nie miało w rzeczywistości miejsca.
O coś takiego jest jednak znacznie trudniej w przypadku filmów pokazujących prawdziwą, nieudawaną przemoc. Jak argumentowałem tu już wcześniej, to właśnie tego rodzaju treści niosą ze sobą względnie największe ryzyko przyczynienia się do przemocy i to nieraz na masową skalę. Ale nikt oczywiście nie proponuje tego, by zakazać rozpowszchniania wszelkich takich treści.
Ziobryści proponują jednak, by rozpowszechnianie treści, o których jest tu mowa było przestępstwem, jeśli ktoś rozpowszechniający takie treści nie działałby w celu obrony interesu publicznego lub zasługującego na uwzględnienie interesu prywatnego. Jest to jednak stanowisko możliwe do obrony? Jeśli chodzi o tą kwestię, to chciałbym zauważyć, że jest to stanowisko wybitnie moralistyczne. Coś wolno robić, jeśli to ma słuszny cel (jakim niewątpliwie jest obrona interesu publicznego lub zasługującego na uwzględnienie interesu prywatnego). I dokładnie tego samego nie wolno robić, jeśli cel robienia tego jest niewłaściwy, czy też, powiedzmy, niemoralny.
Przy okazji można zadać pytanie, jak – w przypadku, gdyby art. 255b znalazł się w kodeksie karnym – można byłoby rozróżnić takie rozpowszechnianie nagrań przedstawiających sceny autentycznej przemocy, które miałoby na celu obronę interesu publicznego lub zasługującego na uwzględnienie interesu prywatnego od takiego rozpowszechniania rzeczonych nagrań, które nie miałoby na celu ochrony takich interesów. Choć na ten temat można obecnie jednynie próbować snuć pewne spekulacje, to podejrzewam, że za działanie w celu obrony interesu publicznego lub zasługującego na uwzględnienie interesu prywatnego najprędzej mogłoby zostać uznane umieszczenie filmu pokazującego autentyczną przemoc na poważnym, informacyjnym portalu internetowym, z dodaniem do niego potępiającego tę przemoc, czy zwracającego się do oglądających nagranie o pomoc w ustaleniu sprawców przemocy komentarza. Czymś natomiast, co najprawdopodobniej nie zostałoby uznane za działanie mające na celu obronę wspomnianego rodzaju interesów mogłoby być np. rozpowszechnienie filmu pokazującego prawdziwy akt przemocy, któremu towarzyszyłyby komentarze pochwalające, czy bagatelizujące pokazany na filmie czyn, lub wyśmiewające jego ofiarę. Czy jednak są powody do tego, by takie rozpowszechnianie treści przedstawiających autentyczną, nieudawaną przemoc traktowane było jako przestępstwo? Moja intuicyjna odpowiedź na to pytanie jest taka, że… no cóż… można twierdzić, że istnieje moralna różnica między rozpowszechnianiem jakiegoś obrazu przemocy i jednoczesnym potępianiem tej przemocy oraz wyrażaniem oburzenia wobec niej, a rozpowszechnianiem nawet takiego samego obrazu przemocy i jednoczesnym chwaleniem jej, czy też wyśmiewaniem lub poniżaniem jej ofiary. Tą pierwszą rzecz uważamy zazwyczaj za moralnie usprawiedliwioną (nie mówiąc już, że stanowiącą normalną część dzialalności mediów), tą drugą odbieramy jako moralnie oburzającą. Lecz jeśli traktujemy wolność słowa poważnie, to nie możemy zgodzić się na to, by pewne wypowiedzi były karane tylko dlatego, że są one moralnie potępiane przez jakąś część, bądź nawet przez większośc społeczeństwa. Ba, można nawet twierdzić, że to, czy takie wypowiedzi są w danym państwie tolerowane prawnie jest testem na to, czy w państwie tym rzeczywiście panuje wolność słowa (w USA niezłym testem tego rodzaju była swego czasu kwestia wolności palenia flagi amerykańskiej – bądź co bądź, niezwykle szanowanego przez znakomitą większość mieszkańców tego kraju symbolu). (8) Natomiast jeśli mówimy o kwestiach tego rodzaju, co możliwość doprowadzania poprzez rozpowszechnienie jakiegoś nagrania do skutków tego rodzaju, co rozruchy, to oczywiste jest dla mnie, że wyświetlenie w popularnej stacji telewizyjnej (takiej, jak np. TVN24, Polsat, czy też TVP1, albo TVP Info) np. filmu pokazującego bicie kogoś przez policjantów wraz komentarzem wyrażającym oburzenie wobec przestawionego na owym nagraniu zachowania (czyli coś, co według projektu ziobrystów najprawdopodobniej nie mogłoby zostać uznane za przestępstwo) z bez porównania większym prawdopodobieństwem mogłoby osiągnąć tego rodzaju efekt, niż umieszczenie przez jakiegoś, za przeproszeniem, Jasia Kowalskiego na jego profilu w Twitterze, Facebooku, Instagramie czy prowadzonej przez niego prywatnej stronie internetowej filmu pokazującego akty przemocy wraz z pozytywnym komentarzem o tych aktach – czyli coś, co w myśl pomysłu ziobrystów miałoby być karalne.
Przyszedł mi do głowy jeszcze jeden wyobrażalny argument za kryminalizacją rozpowszchniania nagrań niektórych aktów nieudawanej przemocy. Ten argument nie ma nic wspólnego z twierdzeniami, że ukazywanie przemocy może rodzić jej naśladownictwo, czy też że do przemocy może prowadzić np. oburzenie przemocą. Chodzi tu raczej o ochronę osób, które są bezpośrednimi ofiarami czynów ukazywanych w patostreamach.
Aby powstało coś, co się nazywa „patostreamem” (przynajmniej w tym zakresie, w jakim do tak określanego zjawiska odnosi się omawiana tu ustawa) musi zostać popełnione przestępstwo. Ofiara przestępstwa może być bita, kopana, opluwana, itd. Przedstawiony w „patostreamie” czyn wyrządza jego ofierze krzywdę fizyczną i najprawdopodobniej także psychiczną, zaś bezpośrednia transmisja patostreamu w czasie rzeczywistym, czy też istnienie nagrania zarejestrowanego czynu w internecie może u jego ofiary utrwalać i pogłębiać tę drugą. Można też sobie wyobrazić ludzi, którzy znęcają się przed kamerą video nad innymi ludźmi, czy też nad zwierzętami i np. uzależniają możliwość oglądania bezpośredniej transmisji czy też nagrania od zapłacenia im stosownej sumy pieniędzy. W tym kontekście warto jest przypomnieć, że rozpowszechnianie treści, o których jest mowa w przewidywanych w projekcie art. 255b §1 oraz 255b §2 kodeksu karnego w przypadku, gdyby miało na celu osiągnięcie przez rozpowszechniającego takie treści korzyści majątkowej lub osobistej, albo faktycznie prowadziłoby (nawet bez istniejącego wstępnie zamiaru) do faktycznego uzyskania takiej korzyści miałoby zgodnie z art. 255b §3 podlegać karze od roku do 10 lat więzienia.
Czy jednak możliwość zaistnienia sytuacji, o których była powyżej mowa (myślę, że w miarę realna) może choćby częściowo usprawiedliwić pomysł wprowadzenia do kodeksu karnego takich przepisów, jakie chce w nim umieścić partia Zbigniewa Ziobry?
Jeśli chodzi o to, to we wspomnianych powyżej przypadkach mamy do czynienia z zachowaniami, które niewątpliwie powinny być karane. Jednak zachowania, które wchodzą tu w grę bez problemu mogą być przecież ścigane i karane na podstawie od dawna istniejących przepisów kodeksu karnego. Jeśli ktoś przed kamerą video, w celu bezpośredniego pokazywania swoich czynów innym, albo ich rejestracji i tym samym stworzenia możliwości oglądania ich po jakimś czasie kogoś bije, zabija, czy znęca się nad nim to może przecież odpowiadać za taki czyn, jak uszkodzenie ciała, zabójstwo, czy nawet tylko naruszenie czyjejś nietykalności cielesnej niezależnie od tego, w jakim celu taki czyn jest przez niego dokonywany. Podobnie na podstawie od dawien dawna istniejących przepisów prawa karnego ukarany może zostać ten, kto kogoś, o kim była w poprzednim zdaniu mowa bezpośrednio nakłonił (a nawet po prostu nakłaniał, choćby nieskutecznie) do popełnienia pokazanego, czy też mającego być pokazanym w „patostreamie” przestępstwa. Z kolei przypadek kogoś, kto nie popełniając osobiście przestępstwa ukazanego w „patostreamie” ani też nie podżegając bezpośrednio do jego popełnienia, organizuje jednak transmisję czy też nagrywanie takiego przestępstwa z powodzeniem może być traktowany jako pomocnictwo psychiczne do dokonania czynu transmitowanego bezpośrednio, czy też możliwego do obejrzenia w późniejszym czasie. Nie trzeba więc nic nowego wymyślać, by móc karać za takie zachowania.
Projekt ustawy wysmażony przez ziobrystów przewiduje jednak zakaz nie rejestracji czynów pokazywanych w ramach patostreamingu, ale bezpośredniego transmitowania takich czynów oraz rozpowszechniania ich nagrań (oczywiście, ktoś, kto zarejstrowałby np. telefonem komórkowym czy też kamerą video przestępczy czyn, o jakim miałby być mowa w przewidzianym w projekcie Suwerennej Polski art. 255b §1 kodeksu karnego, a następnie np. przesłałby jego nagranie innej osobie, zachęcając ją do tego, by umieściła ona nagranie tego czynu w internecie mógłby odpowiadać za podżeganie do patostreamingu, a także za pomoc do niego; to jest jednak tylko taka uwaga na marginesie). Pojawia się tu więc następujące pytanie: czy mogą istnieć przypadki, w których rozpowszechnianie patostreamów przez osoby, które ani nie dokonywały przestawianych w nich przestępstw, ani nie podżegały do nich, ani nie pomagały w ich dokonywaniu, ani też nie organizowały transmisji bądź nagrywania patostreamów powinno być karalne?
Z udzieleniem pozytywnej odpowiedzi na postawione powyżej pytanie jest spory problem. W obecnym polskim prawie – i zresztą też w prawie obowiązującym w innych demokratycznych krajach (np. w USA) nie jest przestępstwem pokazywanie – czy to w formie bezpośredniej transmisji, czy też w formie prezentowanego później nagrania – obrazu popełnionego przestępstwa. (9) W istniejącym obecnie w Polsce stanie prawnym nawet ktoś taki, kto osobiście popełniłby przestępstwo po to, by je nagrać i umieścić jego nagranie w internecie, tak aby inni mogli obejrzeć jego wyczyn nie mógłby zostać skazany za jego nagranie, czy też późniejsze jego rozpowszechnienie. Ustawa kryminalizująca patostraming miałaby to oczywiście zmienić, ale w tym tekście krytykowałem już racjonalność pomysłu takiej zmiany: kogoś kto np. bije inną osobę przed kamerą video z powodzeniem można skazać za pobicie; wątpliwa wydaje się potrzeba dodatkowego karanie kogoś takiego za patostreaming – który, tak przy okazji, może stanowić dowód popełnienia przestępstwa.
Od generalnej reguły, że przedstawianie popełnienia przestępstwa w formie bezpośredniej transmisji czy też rozpowszechniania jego nagrania istnieją jednak w zarówno w prawie polskim, jak i w prawie innych krajów pewne ważne wyjąteki: dotyczą on tzw. pornografii dziecięcej, a także (przynajmniej w prawie obowiązującym w Polsce) „dorosłej” pornografii, jeśli chodzi o pornografię – jak to jest określone w kodeksie karnym – „związaną z prezentowaniem przemocy” – w tym zakresie, w jakim chodzi o pornografię ukazującą nie udawaną, przestępczą przemoc (a więc np. autentyczne zgwałcenie kobiety), a także treści przedstawiających po prostu wizerunek nagiej osoby lub osoby w trakcie czynności seksualnej, których zgodnie z art. 191a §1 k.k. nie wolno utrwalać, używając w tym celu przemocy, groźby bezprawnej lub podstępu, ani też rozpowszechniać bez zgody przedstawionej w tych treściach osoby, niezależnie od tego, czy została ona sfotografowana bądź sfilmowana nago lub w czasie czynności seksualnej w wyniku zastosowania wobec niej przemocy, groźby bezprawnej lub podstępu, czy też samo utrwalenie jej wizerunku nie nastąpiło w taki sposób.
To właśnie art. 191a kodeksu karnego wydaje mi się względnie najbliższy temu, co obecnie chciałaby wpakować do k.k. partia Zbigniewa Ziobry. Przepisy te są podobne w tym sensie, że zabraniają rozpowszechniania pewnych wizerunków osób innych, niż sprawcy określonych w nich czynów. Są – co chyba oczywiste – między nimi pewne różnice. Proponowany przez ziobrystów art. 255b §1 k.k. miałby zabraniać rozpowszechniania wizerunków, które powstały w wyniku rejestracji popełnionego przestępstwa. Art. 191a §1 k.k. zakazuje rozpowszechniania takich wizerunków (będących wizerunkami nagich osób lub osób w trakcie czynności seksualnej), które zostały utrwalone w związku z popełnieniem czynu przestępczego przeciwko przedstawionej na danym filmie czy też zdjęciu osobie (a więc w wyniku zastosowania wobec niej np. groźby bezprawnej, co samo w sobie stanowi przestępstwo określone w art. 191 §1 k.k.) ale także takich, których samo powstanie nie wiązało się z popełnieniem jakiegokolwiek przestępstwa: można wyobrazić sobie taką sytuację, że jakaś osoba sama robi sobie nagie zdjęcia lub filmuje się nago, albo w trakcie czynności seksualnej, bądź że tego rodzaju wizerunki powstają za zgodą przedstawionej na nich osoby – jeśli ktoś później rozpowszechni wizerunek, o którym tu jest mowa bez uzyskania zgody przedstawionej na nim osoby, to ten ktoś popełni przestępstwo z art. 191a §1 k.k. Jak więc widać, o ile w przypadku czynu określonego w nieobowiązującym jeszcze póki co art. 255b §1 k.k. powstanie wizerunku, którego rozpowszechnianie stanowiłoby określone w tym przepisie przestępstwo musiałoby się wiązać z popełnieniem czynu będącego niezależnym przestępstwem (np. pobiciem kogoś, czy znęcaniem się nad kimś), to w przypadku czynu, o którym jest mowa w obowiązującym art. 191a §1 k.k. przestępstwem może być rozpowszechnianie zdjęcia, czy też filmu, którego samo powstanie nie wiązało się z żadnym złamaniem prawa – aczkolwiek pod paragraf ten w sposób oczywisty podpadają także takie sytuacje, w których rejestracja podlegającego rozpowszechnieniu obrazu nastąpiła w wyniku przestępstwa.
Z kolei jeśli chodzi o projektowany art. 255b §2 k.k. to, przypomnę jeszcze raz, miałby on penalizować rozpowszechnianie treści przedstawiających, jako czyn rzeczywiście popełniony, pozorowane popełnienie czynu o którym jest mowa w paragrafie pierwszym tego artykułu. Taką treścią mógłby być np. film, na którym ktoś udawałby, że kogoś naprawdę bije, a druga osoba udawałaby, że jest naprawdę bita. Mógłby być nią też film stworzony komputerowo i albo wykorzystujący czyjś rzeczywisty wizerunek (jak już wcześniej wspomniałem stworzenie i rozpowszechnienie stworzonego przy użyciu komputera filmu, który pokazywałby to, jak ktoś np. znęca się nad inną osobą lub nad zwierzęciem, czego w rzeczywistości ktoś taki by nie zrobił z powodzeniem mogłoby być ścigane jako przestępstwo zniesławienia z art. 212 k.k.) albo przedstawiający postacie czysto fikcyjne, nie wyglądające dokładnie tak, jak jacyś konkretni, istniejący, żywi ludzie. Ten ostatni rodzaj treści, których rozpowszechnianie miałoby być karane na podstawie art. 255b k.k. nie ma nic wspólnego z treściami, do których odnosi się art. 191a §1 k.k. gdyż ten akurat przepis nie penalizuje rozpowszechniania wizerunków nieistniejących w rzeczywistości osób. Jeśli ten rodzaj treści coś przypomina – czy też stanowi do czegoś zauważalną analogię – to ewentualnie do tzw. wirtualnej, czy jak kto woli pozorowanej pornografii dziecięcej, szczególnie w takim zakresie, w jakim owa „wirtualna” pornografia dziecięca tworzona jest w taki sposób, by wyglądała na prawdziwą.
Wirtualnej pornografii dziecięcej dotyczy w polskim prawie art. 202 §4b k.k. zgodnie z którym „Kto produkuje, rozpowszechnia, prezentuje, przechowuje lub posiada treści pornograficzne przedstawiające wytworzony albo przetworzony wizerunek małoletniego uczestniczącego w czynności seksualnej podlega karze pozbawienia wolności do lat 3”. Przepis ten – i w ogóle zakaz tzw. „wirtualnej pornografii dziecięcej” – bywał przeze mnie krytykowany (10) – o ile jeszcze treści przedstawiające przetworzony wizerunek faktycznie istniejącego małoletniego uczestniczącego w czynności seksualnej mogą, w przypadku np. ich rozpowszechniania czy pokazywania komuś sprawić owemu małoletniemu takie czy inne kłopoty – przestępstwo określone w art. 202 §4b w zakresie, w jakim odnosi się wyłącznie do takich właśnie wizerunków jest cokolwiek analogiczne do przestępstwa zniesławienia – to produkowanie, rozpowszechnianie, prezentowanie, przechowywanie czy też posiadanie treści pornograficznych przedstawiających wytworzony (a więc fikcyjny) wizerunek małoletniego uczestniczącego w czynności seksualnej, co również może być karane na podstawie wspomnianego przepisu stanowi klasyczne przestępstwo bez ofiar.
Zostawmy więc w spokoju wirtualną pornografię dziecięcą – choć myślę, że warto zadać pytanie, czy istnienie w kodeksie karnym przepisu pozwalającego karać za rozpowszechnianie lub nawet tylko prywatne posiadanie czysto choćby fikcyjnych wizerunków czynności seksualnych z udziałem osób małoletnich nie było swego rodzaju precedensem, który nasunął ziobrystom pomysł wprowadzenia do kodeksu karnego przestępstwa polegającego na rozpowszechnianiu obrazów pozorowanej, choć mającej uchodzić za rzeczywistą, przemocy. Myślę, że bardziej warto zająć się kwestią ewentualnej analogii między przestępstwem, o którym miałaby być mowa w art. 255 b§1 k.k. i tym, o którym jest mowa w art. 191a §1 k.k.. O podobieństwach i różnicach między tymi przestępstwami była już tu wcześniej mowa, lecz myślę, że warto się też zastanowić nad tym, czy ratio legis, które uzasadnia istnienie w kodeksie karnym drugiego z tych przepisów i ściganie oraz karanie za dokonywanie określonych w nim czynów może też uzasadniać potrzebę wpisania do k.k. pierwszego.
Pytanie to zadaję między innymi z tego powodu, że nigdy nie krytykowałem art. 191a k.k. – zawsze wydawał mi się on słuszny. Oczywiście, mogą się czasem zdarzać sytuacje, w których karanie kogoś za czyn bezspornie nawet podpadający pod ten przepis nie byłoby moim zdaniem uzasadnione. Wyobraźmy tu sobie taką sytuację, że ktoś będący publiczną osobą paraduje tak jak go Pan Bóg stworzył w publicznym miejscu – np. na pełnej ludzi ulicy. Bądź, że w publicznym, dostępnym dla wszystkich ludzi miejscu uprawia z inną osobą seks. Samo sfotografowanie lub sfilmowanie takiej osoby nie byłoby przestępstwem, o którym jest mowa w art. 191a §1 k.k., gdyż aby coś takiego było przestępstwem musi nastąpić w wyniku zastosowania wobec fotografowanej lub filmowanej osoby przemocy, groźby bezprawnej lub podstępu. Jednak rozpowszchnienie zarejestrowanego przy takiej, jak wspomniana powyżej okazji filmu czy też fotografii, jeżeli następiłoby bez zgody przedstawionej na nim osoby (czy też osób – jeśli więcej niż jedna osoba pokazana byłaby nago lub w trakcie czynności seksualnej) mogłoby być ścigane jako przestępstwo, o którym jest mowa w tym przepisie (aczkolwiek, zgodnie z §2 tego artykułu tylko na wniosek pokrzywdzonego). Ściganie czy też karanie za rozpowszechnienie takiego akurat zdjęcia czy też filmu nie byłoby jednak – moim przynajmniej zdaniem – rzeczą słuszną, z tego względu, że opinia publiczna w demokratycznym kraju powinna móc znać publiczne zachowania publicznych osób. Lecz to oczywiście jest tylko pewna uwaga na marginesie odniesienia się do art. 191a §1 k.k., który zazwyczaj odnosi się do zupełnie innych sytuacji.
Jakie to mogą być sytuacje? Otóż, wyobraźmy sobie np. parę żyjącą w intymnym związku. Wyobraźmy sobie dalej, że osoby będące w tym związku za obopólną zgodą rejestrują seksualne czynności, do których między nimi dochodzi, przy użyciu kamery video, a także robią sobie nawzajem nagie zdjęcia. Lecz wyobraźmy też sobie dalszy ciąg tej historii, że związek tych osób się rozpada. Jednak przynajmniej jedna tych osób posiada nagie zdjęcia drugiej, czy też fotografie lub filmy pokazujące, jak osoby te uprawiały ze sobą seks. Jeśli osoba ta rozpowszechniłaby owe zdjęcia bądź filmy, to popełniłaby ona przestępstwo z art. 191a §1 k.k. Wyobrazić też sobie można inną sytuację: ktoś dyskretnie umieściwszy w stosownym miejscu kamerę video, filmuje, jak jakaś osoba, oczywiście nago, się myje. Rozpowszechnienie powstałego w taki sposób filmu w oczywisty sposób stanowiłoby przestępstwo z art. 191a §1 k.k., przestępstwem byłoby w tym przypadku również samo stworzenie takiego filmu, gdyż powstałby on w wyniku zastosowania podstępu.
Ratio legis istnienia w kodeksie karnym art. 191a §1 jest więc oczywiste: jest nim potrzeba ochrony takiej wartości – takiego dobra osobistego jednostki – jak jej prywatność i imtymność. Zło czynu określonego w tym przepisie, w zakresie w jakim chodzi o samo rozpowszechnianie wizerunku osoby nagiej czy też osoby w czasie czynności seksualnej polega na nadużyciu zaufania tej osoby: przestępstwo określone w tym przepisie polega na rozpowszechnieniu takiego wizerunku, który w istocie rzeczy nie miał prawa nawet powstać, gdyż został wytworzony wskutek zastosowania przemocy, groźby bezprawnej lub podstępu wobec przedstawionej na nim osoby, albo na rozpowszechnieniu takiego wizerunku, który co prawda miał prawo powstać, bo osoba przedstawiona na nim zgodziła się na to, ale odnośnie którego osoba ta oczekiwała, że wizerunek ten nie zostanie rozpowszechniony, bądź wreszcie takiego wizerunku, o którym przedstawiona na nim osoba w momencie jego rejestracji po prostu nic nie wiedziała (vide ukryta kamera w łazience lub przebieralni). Czy jednak sytuacje, do jakich mógłby się odnosić proponowany przez ziobrystów art. 255b §1 k.k. mogą w jakiś sposób przypominać te, do których odnosi się dawno już istniejący w k.k. art. 191a §1? Czy da się mówić o podobieństwie wyrządzanych w przypadku zachowań podpadających pod te przepisy krzywd i szkód? Czy poprzez odwołanie się do ratio legis, uzasadniającego istnienie w kodeksie karnym art. 191a §1 można byłoby przekonująco uzasadnić wprowadzenie do niego proponowanego przez SP art. 255b §1?
Jeśli chodzi o odpowiedź na powyższe pytanie, to wydaje mi się, że krzywdy, jakie mogą wyrządzać zachowania penalizowane przez art. 191a §1 k.k. i krzywdy, które mogłyby wyrządzać niektóre zachowania, które dałyby się zakwalifikować jako przestępstwo określone w nieobowiązującym jak na razie art. 255b §1 mogą być do siebie podobne. Osoba, której nagi wizerunek, albo wizerunek przedstawiający ją w trakcie takiej czy innej czynności seksualnej został bez jej zgody rozpowszechniony może poczuć się źle. Gdyby nie mogła, taki przepis, jak art. 191a §1 k.k. nigdy by nie powstał – przynajmniej w zakresie, w jakim penalizuje on rozpowszechnianie pewnych wizerunków. Podobnie też źle może się poczuć osoba, która jest bita, opluwana, czy też np. obsikiwana, a film pokazujący takie zachowania wobec niej jest bez zgody tej osoby rozpowszechniany np. w internecie.
Pewne podobieństwa między czynami określonymi w istniejącym de lege lata art. 191a §1 k.k. oraz istniejącym dopiero de lege ferenda art. 255b §1 k.k. dadzą się więc zauważyć i można też powiedzieć, że ratio legis stojące za kryminalizacją określonych w tych przepisach czynów jest również w jakimś stopniu zbliżone do siebie. Lecz są też między tymi czynami bardzo znaczące różnice. Np. w przypadku czynu określonego w art. 191a §1 k.k. czymś nader mało prawdopodobnym jest to, by mogło chodzić o czyn mający charakter publiczny – taki np. że ktoś chodzi nago po ulicy i w takim stanie zostaje sfotografowany lub sfilmowany, a film np. wrzucony do internetu. W przypadku, gdyby do kodeksu karnego wprowadzony został proponowany przez partię Ziobry art. 255b §1 na podstawie tego przepisu z całkiem dużym prawdopodobieństwem mogłyby być ścigane zachowania wynikające z rejestracji czynów dokonywanych publicznie – przypomnijmy tu, że przestępstwem w myśl tego przepisu miałoby być rozpowszechnianie, poprzez transmisję obrazu lub dźwięku albo poprzez udostępnienie zapisu obrazu lub dźwięku treści przedstawiających popełnienie czynu zabronionego zagrożonego karą pozbawienia wolności, której górna granica wynosi co najmniej 5 lat, jako umyślne przestępstwo przeciwko życiu lub zdrowiu, wolności, wolności seksualnej, obyczajności, rodzinie lub opiece lub popełnione z użyciem przemoy, bądź polegającego na znęcaniu się nad zwierzęciem lub zabiciu zwierzęcia, określonego w art. 35 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ochronie zwierząt, albo stanowiącego naruszenie nietykalności cielesnej, w sposób prowadzący do poniżenia lub upokorzenia innej osoby, przy czym oczywiście ktoś rozpowszechniający obrazy takich czynów (bądź zarejestrowane przy okazji ich nagrywania dźwięki) nie musiałby mieć nic wspólnego z ich dokonaniem czy choćby tylko z ich rejestracją. Jest więc rzeczą całkiem możliwą, że na podstawie art. 255b §1 k.k. penalizacji mogłoby podlegać rozpowszechnienie zdjęcia czy też filmu przedstawiającego choćby czystym przypadkiem zarejestrowany akt publicznej (choć oczywiście niekoniecznie publicznej) przemocy. Jest owszem, prawdą, że zachowanie, o którym tu jest mowa miałoby nie podlegać karze wówczas, gdyby miało ono na celu obronę interesu publicznego lub zasługującego na uwzględnienie interesu prywatnego, lecz nie ma, jak myślę, wątpliwości co do tego, że „publiczny interes” i „zasługujący na ochronę interes prywatny” są to trudne do dokładnego zdefiniowania, a więc podatne na manipulacje, pojęcia.
Warto też poruszyć kwestię ewentualnego podobieństwa czynu określonego przez proponowany przez grupę posłów SP art. 255b §1 k.k. do przestępstwa rozpowszechniania pornografii dziecięcej – oczywiście tej „prawdziwej” ukazującej rzeczywiście istniejące osoby nieletnie w stanie nagości lub w trakcie czynności seksualnych. Przestępstwo z będącego prawem de lege ferenda art. 255b §1 k.k. i przestępstwo rozpowszechniania pornografii dziecięcej (a także pornografii powstałej w wyniku sfotografowania lub sfilmowania autentycznych aktów seksualnej przemocy) mają ze sobą oczywistą cechę wspólną: polegają one na rozpowszechnieniu obrazu popełnienia prawdziwego przestępstwa. Choć, jak zostało tu powyżej zasygnalizowane, przestępstwo rozpowszechniania pornografii dziecięcej nie musi w sposób konieczny polegać na rozpowszechnianiu filmu, czy też fotografii ukazującej popełnienie przestępstwa seksualnego przeciwko osobie małoletniej – może ono polegać na rozpowszechnianiu po prostu nagiego wizerunku takiej osoby. Jest jednak chyba oczywiste, że rozpowszechnianie wizerunku ukazującego nieletnią osobę w trakcie czynności seksualnej stanowi przestępstwo rozpowszechniania dziecięcej pornografii.
Jeśli schodzimy na taki temat, jak pornografia z udziałem autentycznie istniejących osób nieletnich to musimy powiedzieć, że w obecnych czasach jest to najbardziej chyba społecznie potępiany i z pewnością najbardziej nietolerowany prawnie rodzaj ekspresji. Prawna nietolerancja wobec pornografii dziecięcej posuwa się tak daleko, że treści, o które w jej przypadku chodzi nie wolno nie tylko tworzyć, czy też rozpowszechniać, lub prezentować innym osobom, ale też przechowywać lub posiadać choćby wyłącznie na własny, czysto prywatny użytek - jest też przestępstwem świadome uzyskanie dostępu do takich treści. Nietolerancja wobec „dorosłej” pornografii związanej z prezentowaniem przemocy, a także związanej z posługiwaniem się zwierzęciem jest w prawie polskim tylko trochę mniej rozciągliwa – nie jest karalne czysto prywatne posiadanie czy też przechowywanie takiej pornografii, ani też oglądanie jej, lecz jest już przestępstwem jej rozpowszechnianie i prezentowanie – nawet pojedynczej osobie.
Istnieje jednak pytanie, czy uzasadnienia kryminalizacji rozpowszechniania pornografii dziecięcej oraz rozpowszechniania obrazów przedstawiających czyny, o których jest mowa w art. 255b §1 k.k. mogą być do siebie podobne. Niektóre, być może tak: z powodzeniem można byłoby np. zaryzykować twierdzenie, że tak samo, jak rozpowszechnianie obrazu będącego dziecięcą pornografią (a właściwie świadomość tego, że coś takiego się dzieje) może u osoby seksualnie wykorzystanej przed kamerą video utrwalać, potęgować i przedłużać psychiczną krzywdę wyrządzoną tej osobie wskutek dokonania na niej przedstawionego na zdjęciu czy filmie czynu, tak samo również rozpowszechnianie treści będącej patostreamem w znaczeniu określonym w proponowanym art. 255b §1 k.k. może u osoby będącej ofiarą przedstawionego w tej treści zachowania utrwalać, potęgować i przedłużać psychiczną krzywdę wyrządzoną tej osobie wskutek dokonania na niej sfilmowanego, sfotografowanego czy nagranego przestępstwa. Jest to szczególnie prawdopodobne, gdy (hipotetyczna) osoba, o której jest tu mowa jest obiektem jakichś upokarzajacych dla niej zachowań – takich np. jak opluwanie jej czy też sikanie na nią, bądź gdy sama ta osoba wykazała w sfilmowanej sytuacji słabość – np. płakała, klękała przed swymi oprawcami, czy błagała o litość.
Jednak w przypadku pornografii dziecięcej fakt, że jej rozpowszechnianie z dużym prawdopodobieństwem może przedłużać i pogłębiać krzywdę wyrządzoną osobie będącej ofiarą produkcji tego rodzaju treści, jakkolwiek jest ważnym powodem uzasadniającym zakaz rozpowszechniania takich treści, to nie jest jednak powodem jedynym. Tak samo bowiem ważnym powodem zakazów prawnych wymierzonych w dziecięcą pornografię jest to, że jej produkowania i krzywdzenia przy tej okazji dzieci nie da się efektywnie tępić ścigając wyłącznie samo wtwarzanie pornografii dziecięcej i dokonywanie przy tej okazji przestępstw seksualnych przeciwko dzieciom. Dzieje się tak z oczywistego powodu: pornografia dziecięca, z racji choćby tego, że przy okazji jej produkcji popełniane są zagrożone drakońskimi karami przestępstwa produkowana jest w ukryciu. Pornograficzne filmy z udziałem osób nieletnich nie mają czołówek, na których wypisane są prawdziwe imiona i nazwiska ich producenta, reżysera i występujących w nich aktorów. Rzecz jasna, twarze tych ostatnich często są niewidoczne. Bardzo trudno jest więc ustalić, jakie osoby produkowały pornografię dziecięcą i krzywdziły dzieci przy tej okazji, a następnie złapać, postawić przed sądem i ukarać te osoby. Z takiego to powodu Sąd Najwyższy USA uznał, że czymś uzasadnionym jest karanie nie tylko za produkowanie dziecięcej pornografii (i dokonywanie przy tej okazji konkretnych przestęptw seksualnych przeciwko dzieciom), ale także za rozpowszechnianie czy też reklamowanie takiej pornografii (później zostało to rozciągnięte na samo jej posiadanie). (11) Jak w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego USA w sprawie New York v. Ferber z 1982 r. – pierwszego, w którym sąd ten zajął się kwestią zgodności zakazów pornografii dziecięcej z Pierwszą Poprawką do amerykańskiej Konstytucji napisał sędzia Byron White „Podczas gdy produkcja materiałów pornograficznych jest potajemnym przemysłem o niskim profilu, potrzeba wprowadzenia na rynek powstałych produktów wymaga widocznego aparatu dystrybucji. Najszybszą, jeśli nie jedyną praktyczną metodą egzekwowania prawa może być osuszenie rynku tego materiału poprzez nałożenie surowych sankcji karnych na osoby sprzedające, reklamujące lub w inny sposób promujące produkt”. W inny bowiem sposób, jak już wspomniałem, produkowania pornografii dziecięcej i krzywdzenia przy tym dzieci efektywnie zwalczać się nie da.
Lecz czy to, co napisał sędzia White odnośnie dziecięcej pornografii jest prawdą w odniesieniu do „patostreamów”? Czy istnieje jakiś ukradkowy, pokątny przemysł produkcji materiałów zawierających treści tego rodzaju, co te, o których jest mowa w proponowanym przez SP art. 255b §1 k.k.? Jeśli chodzi o to, to… no cóż… może są jacyś ludzie, którzy gdzieś ukryci, biją i katują innych, po to, by prezentować swe wyczyny w internecie; czy to w formie bezpośredniej transmisji, czy w formie nagrania, które można odtworzyć w późniejszym czasie. Jednak jest oczywiste, że zakres treści, do których odnosi się proponowany przez ziobrystów art. 255 §1 k.k. i za których rozpowszechnianie, jeśli tylko prokurator, a następnie sędzia uznaliby, że nie miało ono na celu obrony interesu publicznego lub zasługującego na uwzględnienie interesu prywatnego można byłoby dostać 8 lat więzienia – a w przypadku, gdyby rozpowszechnianie takich treści miało na celu osiągnięcie korzyści majątkowej lub osobistej, bądź prowadziłoby do faktycznego osiągnięcia takiej korzyści nawet 10 lat jest bez porównania szerszy od tych, o których (jako o czymś, co może mieć miejsce) była mowa powyżej. Przykładem treści, której rozpowszechnienie w internecie czy też w telewizji mogłoby zostać uznane za przestępstwo z art. 255b §1 k.k. mógłby być np. film pokazujący uliczną strzelaninę, czy też bójkę z użyciem niebezpiecznych przedmiotów – taki film niewątpliwie pokazywałby zagrożone karą pozbawienia wolności, której górna granica wynosi co najmniej 5 lat umyślne przestępstwo przeciwko życiu lub zdrowiu. Podpadałby pod ten przepis także przypadkowo zrobiony film, który pokazywałby jak ktoś się znęca nad zwierzęciem. Oczywiście dałoby się na podstawie tego przepisu ścigać i skazać kogoś rozpowszechniającego film pokazujący np. to, jak policja czy też wojsko bije ludzi, albo strzela do nich. Za takie rzeczy, w przypadku wejścia art. 255b k.k. w życie będzie groziło 8 lat odsiadki, a jeśli ktoś na rozpowszechnianiu takich treści będzie chciał zarobić, czy też faktycznie na tym zarobi, to nawet 10 lat. Warto się przez chwilę zatrzymać na kwalifikowanej postaci przestępstwa określonego w art. 255b §1 lub §2 k.k., o której miałaby być mowa w §3 tego artykułu, tj. rozpowszechnianiu treści, o których jest mowa w dwóch pierwszych paragrafach tego artykułu (z wyjątkiem rozpowszechniania treści ukazujących prawdziwą przemoc, których szerzenie nie byłoby karalne, jeśli miałoby ono na celu obronę interesu publicznego lub zasługującego na uwzględnienie interesu prywatnego) w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej, bądź w sposób prowadzący do uzyskania takiej korzyści. Odnośnie tego działania w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej (albo jej faktycznego osiągnięcia) niewątpliwe jest to, że w oczach pomysłodawców umieszczenia art. 255b w kodeksie karnym działanie takie przydaje czynom określonym w tym przepisie szczególnie nagannego moralnie charakteru. W kodeksie karnym – można zwrócić na to uwagę – są przepisy zwiększające kary za pewne czyny, jeśli czyny te miały na celu osiągnięcie przez ich sprawcę korzyści majątkowej lub osobistej, albo też prowadziły do uzyskania jakiejś szczególnej korzyści. Przykładem może być art. 231 k.k. – którego §1 przewiduje karę pozbawienia wolności do 3 lat dla funkcjonariusza publicznego, który przekraczając swoje uprawnienia lub nie dopełniając obowiązków, działa na szkodę interesu publicznego lub prywatnego, lecz którego §2 mówi o tym, że jeżeli sprawca dopuszcza się czynu określonego w § 1 w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej, to podlega on karze pozbawienia wolności od roku do lat 10. Dalej, przestępstwo korupcji jest surowiej karane w przypadku, gdy ktoś bierze łapówkę w dużej wysokości, niż wówczas, gdy ktoś bierze jakąś małą (por. §§ 1, 2, oraz 5 i 5a art. 228 k.k.). Także w przypadku czynu, o którym jest mowa w art. 230 §1 k.k., zgodnie z którym ten, kto „powołując się na wpływy w instytucji państwowej, samorządowej, organizacji międzynarodowej albo krajowej lub w zagranicznej jednostce organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi albo wywołując przekonanie innej osoby lub utwierdzając ją w przekonaniu o istnieniu takich wpływów, podejmuje się pośrednictwa w załatwieniu sprawy w zamian za korzyść majątkową lub osobistą albo jej obietnicę, podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8” istotną rolę w jego kryminalizacji odgrywa fakt, że czyn określony w tym przepisie, tj. podjęcie się pośrednictwa w załatwieniu sprawy w jakiejś instytucji dysponującej publicznymi pieniędzmi dokonany zostaje w zamian za korzyść majątkową lub osobistą, bądź obietnicę takiej korzyści – obietnica załatwienia jakiejś sprawy w takiej instytucji za friko nie jest według tego przepisu przestępstwem. Jak zatem widać, w prawie karnym istnieją przepisy, które albo przewidują surowszą odpowiedzialność za jakiś czyn, jeżeli ten czyn miał na celu osiągnięcie korzyści majątkowej lub osobistej, bądź też przewidują surowszą odpowiedzialność za osięgnięcie takiej korzyści w jakiejś szczególnej wysokości, oraz takie, które przewidują kary za czyny, których istotą jest osiągnięcie wspomnianej korzyści – nie ma co tu już mówić o klasycznych przestępstwach przeciwko mieniu, które w oczywisty sposób mają na celu osiągnięcie korzyści materialnej przez ich sprawców. Zauważając wspomniany powyżej fakt nie możemy jednak zapominać o jednej nader chyba ważnej rzeczy: dążenie do osiągnięcia korzyści czy to majątkowej, czy też osobistej, o ile tylko nie odbywa się w drodze takiego działania, jak kradzież, rozbój, lub oszustwo – czy też powiedzmy sprzedawanie dziecięcej pornografii – jest rzeczą całkowicie normalną i przez nikogo zasadniczo rzecz biorąc nie potępianą. I tak np. telewizyjny reporter, któremu może się zdarzyć sfilmowanie sceny morderstwa, strzelaniny czy walki na noże (co może być niejako wstępem do zaistnienia przestępstwa określonego w proponowanym art. 255b §1 k.k.) filmując takie zdarzenie działa w celu uzyskania korzyści majątkowej, filmowanie takich m.in. zdarzeń jest bowiem częścią jego zawodowych obowiązków, za wykonywanie których dostaje on pieniądze. Podobnie, redaktor, który tego rodzaju treści upublicznia czy to w telewizji, czy w jakimś portalu internetowym robiąc coś takiego może robić nic więcej, jak po prostu wykonywać swój zawód. I za robienie takich rzeczy – w przypadku, jeśli art. 255b k.k. wejdzie w życie – takiej osobie będzie groziło 10 lat więzienia – chyba, że prokurator, czy też następnie sąd uzna, że działała ona w celu obrony interesu publicznego lub zasługującego na uwzględnienie interesu prywatnego – może i dobrze, że w art. 255b k.k. takie pojęcia się znalazły – w przypadku ich braku przepis ten byłby wręcz absurdalnie szeroki – lecz mimo wszystko są to pojęcie podatne na ich interpretację poprzez pryzmat subiektywnego „widzimisię” kogoś, kto musiałby ocenić, czy dany film został np. umieszczony w internecie w celu obrony interesu publicznego lub zasługującego na uwzględnienie interesu prywatnego, czy też nie. Warto też zauważyć, że działanie w celu obrony jakiegokolwiek słusznego interesu nie będzie mogło nikogo chronić przez odpowiedzialnością za rozpowszechnienie treści przedstawiającej pozorowany, choć udający prawdziwy, akt przemocy, o którym jest mowa w proponowanym art. 255b §1 k.k. A (pomijając wspomniane tu już wcześniej hipotetycznie możliwe przypadki deep fejków) jest to przecież klasyczne przestępstwo bez ofiar – choć obejrzenie filmu pokazującego jak ktoś jest – w przekonaniu widza – bity, czy nawet zabijany – może u owego widza wywołać niepokój (tak samo, jak może wywołać go obejrzenie filmu pokazującego prawdziwe przestępstwa, lub nawet przeczytanie informacji o przestępstwie), to jednak wskutek produkcji, rozpowszechniania i oglądania takiego filmu nikomu nie jest wyrządzana realna krzywda.
Nie wiadomo (przynajmniej w tej chwili) czy art. 255b trafi do kodeksu karnego, czy też nie. Lecz warto zastanowić się nad tym, co stanie się, jeśli ten przepis znajdzie się w tym kodeksie. Oczywiście, skutki wprowadzenia tego przepisu do k.k. mogą być póki co tylko hipotetyczne, lecz pewne z nich można sobie wyobrazić.
Jakie to mogą być skutki? Otóż np. takie, że twórcy filmów mogą się zacząć obawiać zbyt realistycznego przedstawiania przestępstw i przemocy w swych dziełach. Wprawdzie, jak już tu wcześniej pisałem, rozpowszechnianie treści pokazujących fikcyjną i mającą uchodzić za fikcyjną przemoc nie stanowiłoby przestępstwa określonego w art. 255b k.k., to jednak osoby, o których tu jest mowa mogłyby się obawiać, że jeśli będą one w sposób bardzo realistyczny przedstawiać pozorowane akty przemocy, to mogą stać się podejrzanymi, czy też oskarżonymi o to, że chcą, by ludzie, którzy oglądają ich dzieła uważali pokazane w nich przestępstwa za naprawdę popełnione.
Osoby, o których była powyżej mowa mogą też zostać posądzone o rozpowszechniane obrazów prawdziwej przemocy. To wprawdzie zgodnie z art. 255b §4 miałoby być niekaralne, o ile miałoby to na celu obronę interesu publicznego lub zasługującego na uwzględnienie interesu prywatnego, ale jak już wcześniej wspomniałem „interes publiczny” czy też „zasługujący na uwzględnienie interes prywatny” – a także „obrona” jednego czy drugiego interesu – są to mętne, podatne na subiektywne interpretacje, a także na manipulowanie nimi, pojęcia. Jednym ze skutków wprowadzenia do kodeksu karnego art. 255b (a konkretnie jego §1) może być też zniechęcenie przypadkowych świadków przemocy do jej filmowania, a zwłaszcza już do umieszczania obrazów przemocy w internecie: jeśli nawet takie osoby działałyby „w celu obrony interesu publicznego lub zasługującego na uwzględnienie interesu prywatnego” co według art. 255b §4 miałoby uwalniać je od odpowiedzialności karnej to mogłyby mieć one obawę przed tym, że prokurator czy też sąd może mieć inne, niż one zdanie odnośnie celu ich działania. Omawiany tu przepis z dużym prawdpodobieństwem może mieć zatem tzw. efekt mrożący dla korzystania z prawa do swobody ekspresji, może on też zwiększać prawdopodobieństwo tego, że niektórzy sprawcy aktów przemocy, którzy w przypadku ich sfilmowania, a następnie opublikowania nagrań dokonanych przez nich przestępstw w internecie zostaliby rozpoznani, ujęci i ukarani pozostaną bezkarni z tego powodu, że świadomość możliwości poniesienia odpowiedzialności karnej będzie zniechęcała niektórych przynajmniej ludzi do rejestrowania i upubliczniania ich przestępczych wyczynów.
Ciekawie też po ewentualnym wejściu w życie art. 255b k.k. mogą wyglądać niektóre procesy o przestępstwo z §2 tego artykułu, czyli o rozpowszchnianie treści przedstawiających, jako czyn rzeczywiście popełniony, pozorowane popełnienie czynu zabronionego wskazanego w § 1 tego artykułu. Osoba oskarżona o popełnienie tego przestępstwa może się bronić przekonując sąd, że przedstawiony na rozpowszechnionym przez nią filmie akt przemocy był fikcyjny i miał być przez odbiorców postrzegany jako taki. Lecz osoba taka może się próbować bronić również w taki sposób, że będzie ona starała się przekonać sąd, że przedstawione na rozpowszechnionym przez nią filmie przestępstwo było prawdziwe, lub, że przynajmniej ona była przekonana o autentyczości tego przestępstwa (w takich przypadkach mógłby wchodzić w grę art. 29 k.k. zgodnie z którym „Nie popełnia przestępstwa, kto dopuszcza się czynu zabronionego w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu, że zachodzi okoliczność wyłączająca bezprawność albo winę; jeżeli błąd sprawcy jest nieusprawiedliwiony, sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary”). Czyli krótko mówiąc mogłaby się zdarzyć taka sytuacja, że ktoś oskarżony przed sądem o np. umieszczenie w internecie filmu pokazującego udawane morderstwo przekonywałby sąd, że morderstwo to zostało popełnione naprawdę, lub, że był on przekonany o faktycznym popełnieniu tego morderstwa. O czym, jak o czym, ale o procesach, w których oskarżony stara się dowieść, że jakieś morderstwo nie miało miejsca, jak najbardziej słyszałem – słyszał chyba każdy. Jednak o czymś takim, jak proces, w którym oskarżony starałby się dowieść, że morderstwo, które według prokuratora było jedynie udawane miało miejsce w rzeczywistości jak dotąd nie słyszałem – i nie słyszał chyba nikt.
I jeszcze jedna rzecz. Patostreamy – w tym zakresie, w jakim odnosi się do nich proponowany przez ziobrystów art. 255b §1 k.k. – są treściami ukazującymi popełnianie przestępstw. Oczywiście, nie cały „patostreaming” ma taki charakter. O ile się dobrze orientuję, w ramach „patostreamingu” najczęściej przestawiane są zachowania głupie, ale nie przestępcze – takie, jak np. upijanie się, używanie wulgaryzmów, czy też pokazywanie siebie w jakichś niebezpiecznych sytuacjach – np. miejscach, skąd można łatwo spaść (i się zabić) itp. Z lektury artykułu Dominiki Bek i Malwiny Popiołek „Patostreaming – charakterystyka i prawne konteksty zjawiska” wynika jednak to, że są ludzie, którzy dokonują takich czynów, jak te, do których odnosi się art. 255b §1 k.k. i upubliczniają te czyny w internecie. Przykładowo, patostreamer „Rafonix” relacjonował na żywo pobicie osoby krytykującej jego zachowania w internecie, patostreamer „Gural” namawiał dwunastoletnią dziewczynkę do rozbierania się przed kamerą podczas transmisji na żywo, a także proponował nieletnim pieniędzy za zachowania o charakterze seksualnym, patostreamer „Daniel Magic” stosował fizyczną przemoc wobec swojej matki, zaś „Rafatus” wobec swojej partnerki. To wszystko są zachowania, które należy zwalczać i powstrzymywać. Czy jednak zakaz patostreamingu może powstrzymać takie zachowania, jak te, o których była powyżej mowa, bądź też jakieś jeszcze poważniejsze? Tak mogłoby być, jeśli jest w ten sposób, że patostreamerzy są generalnie rzecz biorąc grzecznymi dziećmi, które nie popełniają żadnych przestępstw (a w każdym razie przestępstw brutalnych) i robią takie rzeczy tylko przed kamerą, po to, by dzięki ich oglądaniu przez innych zarabiać pieniądze. Gdyby tak było, to patostreamerzy – w założeniu popełniający przestępstwa wyłącznie, czy też głównie (albo przynajmniej w znacznej mierze) przed kamerą video – mogliby się przestraszyć, że za rozpowszechnianie „patostreamów” trafią do więzienia – i przestać popełniać ukazywane w nich czyny prawnie zabronione. Lecz sądzę jednak, że patostreamerzy grzecznymi dziećmi, robiącymi złe rzeczy wyłącznie przed kamerą raczej nie są. Zaś czym są transmitowane bądź nagrywane przez takie osoby treści? Otóż, są one (lub przynajmniej mogą być) dowodem dokonanych przez nich czynów. Dowodami czynów przestępczych mogą być też inne treści, których rozpowszechnianie mogłoby być karane na podstawie zaproponowanego przez SP art. 255b k.k. – takie np., jak sfilmowane przez kogoś nie mającego nic wspólnego z popełnieniem zarejestrowanego i pokazywanego później przestępstwa sceny bójek, napadów, rozruchów, zabójstw, strzelanin, gwałtów itd. Nikt chyba nie sądzi, że liczba wspomnianego rodzaju przestępstw zmniejszy się wówczas, jeśli nie będzie wolno rozpowszechniać filmów pokazujących takie przestępstwa, z wyjątkiem sytuacji, w których miałoby to służyć obronie interesu publicznego lub zasługującego na uwzględnienie interesu prywanego – co, jak wspomniałem, jest bardzo nieostrym, nie mającym jednoznacznej treści, pojęciem. Wprowadzenie takiego przepisu, jak zaproponowany przez ziobrystów art. 255b k.k. najprawdopodobniej nie będzie więc miało żadnych pozytywnych skutków. Może mieć natomiast skutki negatywne – takie choćby, jak pewne utrudnienie ścigania przestępstw, których patostreamy (lub nagrane przy okazji popełniania przestępstw filmy) mogłyby być dowodami.
Przypisy:
1. Było to w sprawie Gitlow v. New York (1925), a konkretnie w napisanym przez sędziego Holmesa zdaniu odrębnym.
2. O ile wypowiedzi, o których jest tu mowa mogą wywoływać jakiś łańcuchy zdarzeń (w tym także innych wypowiedzi), które prowadzą do przemocy, to z całą pewnością związek między takimi wypowiedziami, a zachowaniami wyrządzającymi konkretne szkody nie jest taki sam, jak może być on w przypadku np. bezpośredniego podburzania tłumu do fizycznego zaatakowania jakiejś osoby. Czy też kłamliwego krzyczenia „pożar!” w kinie i wywoływania przez to paniki.
3. Zakazy „mowy nienawiści” krytykowałem w szeregu tekstach na mojej stronie internetowej i blogu.
4. Zakazy wymierzone w tego rodzaju pornografię (jak również w pornografię z udziałem zwierząt) krytykowałem m.in. w dość niedawno opublikowanym tekście „’Pornokonferencja’ Błaszczaka i Kamińskiego – na pewno było tam przestępstwo?”
5. Zakazy nawolywania do popełniania przestępstw (w tej wersji, w jakiej występują one w polskim prawie) krytykowałem też w szeregu innych swoich tekstach, m.in. w „Zakazy wypowiedzi: droga (w najlepszym przypadku) donikąd”.
6. Warto zwrócić uwagę, że pewne przepisy dotyczące np. „mowy nienawiści” przewidują niekaralność skądinąd podpadających pod nie wypowiedzi, jeśli wypowiedzi te stwierdzają prawdę. Np. artykuł („sekcja”) 319 (3) (a) kodeksu karnego Kanady mówi, że „żadna osoba nie może zostać skazana za przestępstwo określone w ust. 2 (umyślne promowanie nienawiści wobec określonej grupy, tj. części społeczeństwa wyróżniającej się ze względu na kolor skóry, rasę, religię, pochodzenie narodowe lub etniczne, wiek, płeć, orientację seksualną, tożsamość płciową lub jej ekspresję albo niepełnosprawność umysłową lub fizyczną w inny sposób, niż w prywatnej rozmowie) jeśli osoba ta udowodni, że przekazywane oświadczenia były prawdziwe” – art. 319 (3.1.) (a) mówi to samo w odniesieniu do niedawno wprowadzonego do kanadyjskiego k.k. art. 319 (2.1.) zgodnie z którym przestępstwem (zagrożonym karą do 2 lat więzienia) jest „umyślne promowanie antysemityzmu poprzez inne niż mające miejsce w prywatnej rozmowie aprobowanie, negowanie, lub bagatelizowanie Holocaustu”. Wyjątkowo szeroki przepis przeciwko „,mowie nienawiści” jakim jest art. 137e holenderskiego kodeksu karnego, który przewiduje karę grzywny lub więzienia do 6 miesięcy dla kogoś, kto „upublicznia stwierdzenie, o którym wie, lub odnośnie którego powinna w sposób rozsądny podejrzewać, że może być ono obraźliwe dla grupy osób z powodu ich rasy, wyznania, przekonań osobistych, albo hetero – lub homoseksualnej orientacji, względnie że zachęca ono do nienawiści lub dyskryminacji przeciwko ludziom albo do przemocy wobec osób lub ich własności z powodu ich rasy, religii, przekonań osobistych, płci albo hetero – lub homoseksualnej orientacji”, jak również dla kogoś, kto „Rozpowszechnia przedmiot, o którym wie, lub w sposób rozsądny powinien podejrzewać, że zawiera on takie stwierdzenia albo posiada taki przedmiot w celu wystawienia go publicznie lub rozpowszechnienia” mówi o tym, że przestępstwo określone w tym przepisie popełnia ktoś, kto upowszechnia takie stwierdzenie lub rozpowszechnia taki przedmiot „z jakiegokolwiek innego powodu, niż wyłącznie w celu przedstawienia prawdziwej informacji o faktach”.
7. Art. 212 k.k. krytykowałem jakiś czas temu w tekście „O sprawie Piotra Maślaka… i niektórych problemach granic wolności słowa”.
8. O paleniu flagi pisałem w tekście „Czy można poważnie twierdzić, że palenie flagi nie jest wypowiedzią?”.
9. W polskim prawie nadawnie tego rodzaju treści zapewne mogłoby podpaść pod art. 18 ust. 4 Ustawy o Radiofonii i Telewizji, zgodnie z którym „Zabronione jest rozpowszechnianie audycji lub innych przekazów zagrażających fizycznemu, psychicznemu lub moralnemu rozwojowi małoletnich, w szczególności zawierających treści pornograficzne lub w sposób nieuzasadniony eksponujących przemoc” (zachodzi oczywiście pytanie, co jest nieuzasadnionym, a co jednak „uzasadnionym” eksponowaniem przemocy). Ustawa ta odnosi się jednak do radia i telewizji, ale już nie do internetu.
10. 10 Np. w tekście „Apel do polskich posłów do Parlamentu Europejskiego wzywający ich do głosowania przeciwko projektowi dyrektywy w sprawie pornografii dziecięcej i blokowania stron internetowych”.
11. W sprawie Osborne v. Ohio (1990).