Czy można poważnie twierdzić, że palenie flagi nie jest wypowiedzią?
Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych kilkakrotnie zajmował się kwestią tego, czy palenie flagi narodowej i inne formy znieważania tego niezwykle szanowanego przez olbrzymią większość Amerykanów symbolu są formą ekspresji chronioną przez Pierwszą Poprawkę do Konstytucji – czy też są to zachowania, które władze – zarówno stanowe, jak i federalne – mogą zasadnie traktować jako przestępstwo.
Najbardziej chyba znaną decyzją w kwestii konstytucyjności karania za zbezczeszczenie flagi był wyrok w sprawie Texas v. Johnson z 21 czerwca 1989 r., w którym Sąd Najwyższy USA uznał, że skazanie działacza Rewolucyjnej Partii Komunistycznej Gregory Lee Johnsona na rok więzienia za spalenie flagi amerykańskiej podczas demonstracji ulicznej towarzyszącej konwencji Partii Republikańskiej w 1984 r. w Dallas naruszyło jego prawo do swobody wypowiedzi, gwarantowane przez I i XIV Poprawkę do Konstytucji. Było to swego czasu bardzo głośne orzeczenie, które mocno podzieliło opinię publiczną – i sam Sąd Najwyższy, który podtrzymał wyrok stanowego Sądu Apelacyjnego – uznający skazanie Johnsona za sprzeczne z I Poprawką - przewagą zaledwie jednego głosu.
Poprawka coraz mniej popularna
Niezadowolenie, jakie u sporej części opinii publicznej wywołało uznanie, że bezczeszczenie flagi musi być prawnie tolerowane stało się bodźcem dla prób uzupełnienia amerykańskiej Konstytucji o zapis, któryby upoważnił władze do zakazania takich zachowań. Projekt stosownej poprawki – mówiący, że „Kongres jest władny zakazać fizycznego bezczeszczenia flagi Stanów Zjednoczonych” sześciokrotnie trafiał pod obrady Kongresu i za każdym razem uzyskiwał wymagane 2/3 głosów w Izbie Reprezentantów, lecz z powodu braku takiego poparcia w Senacie nie stał się prawem (podczas ostatniego głosowania w tej kwestii, jakie miało miejsce 27 czerwca 2006 r. za „poprawką o ochronie flagi” głosowało 66 senatorów, a 34 było przeciw). Czy kolejne próby wprowadzenia do Konstytucji poprawki upoważniającej władze do wprowadzenia kar za zbezczeszczenie flagi będą podejmowane – czas pokaże. Warto jednak zauważyć, że badania opinii publicznej pokazują, że poparcie dla takiej zmiany Konstytucji w ostatnich latach się zmniejsza. I tak np. o ile sondaż Organizacji Gallupa z 1999 r. wykazał, że za poprawką o ochronie flagi opowiada się 63% Amerykanów, to sondaż z 2006 r. wykazał, że poprawkę taką popiera tylko 56% obywateli USA. A pewne badania wykazują, że poparcie dla propozycji uzupełniania Konstytucji o poprawkę pozwalającą na traktowanie palenia flagi jako przestępstwa jest jeszcze mniejsze – w sondażu przeprowadzonym w lecie 2005 r. przez Centrum Pierwszej Poprawki przeciwko zapisowi o ochronie flagi opowiedziało się 63 % respondentów.
W niniejszym artykule chciałbym się jednak zająć nie wysiłkami zmierzającymi do uzupełniania Konstytucji amerykańskiej o poprawkę umożliwiającą karanie za zbezczeszczenie flagi, ani też wspomnianą na wstępie decyzją Sądu Najwyższego w sprawie Texas v. Johnson (lub o rok późniejszą United States v. Eichman) lecz wcześniejszą o dwadzieścia lat decyzją Sądu Najwyższego USA w sprawie Street versus New York – a bardziej konkretnie – zdaniem odrębnym (jednym z czterech) jakie w tej sprawie napisał sędzia Hugo Black – będący generalnie rzecz biorąc jednym z najbardziej bezkompromisowych obrońców praw gwarantowanych przez Pierwszą Poprawkę, jacy zasiadali w amerykańskim Sądzie Najwyższym. Zanim jednak przejdę do tej opinii – którą można przeczytać tu - pozwolę sobie przytoczyć podstawowe fakty związane z tą sprawą (pierwszą, w której Sąd Najwyższy USA zajął się kwestią konstytucyjności karania za znieważenie flagi) oraz napisać kilka słów o nim samym i jego interpretacji Pierwszej Poprawki.
O co poszło?
Ze sprawą Street przeciwko Stanowi Nowy Jork było tak: 6 czerwca 1966 r. mieszkający w Nowym Jorku Murzyn – weteran II wojny światowej - Sindey Street dowiedział się z radia, że w stanie Missisipi zastrzelono Jamesa Mereditha (jednego z liderów ruchu na rzecz praw mniejszości rasowych) …i tak się wściekł, że wziął posiadaną przez siebie amerykańską flagę, wyszedł na pobliski róg ulicy i – w obecności niewielkiej grupy osób stojących przeciwległym rogu – podpalił ją, mówiąc „nie potrzebujemy tej przeklętej flagi”. Za czyn ten Sidney Street został niezwłocznie aresztowany, a następnie skazany przez Sąd Kryminalny Miasta Nowy Jork za przestępstwo z artykułu 1425.16.d stanowego kodeksu karnego, który przewidywał karę dla każdej osoby, która – zarówno przez czyny, jak i przez słowa - traktuje amerykańską flagę z pogardą.
Mówić wolno mu było
Wyrok skazujący w sprawie Streeta został utrzymany w mocy przez nowojorski Sąd Apelacyjny. Jednak Sąd Najwyższy USA – do którego Street się w końcu odwołał – unieważnił go z racji sprzeczności z I i XIV Poprawką. Pięcioosobowa większość tego sądu – której opinię napisał sędzia John Marshall Harlan II– uznała, że ponieważ nie jest jasne, czy Street został skazany za spalenie flagi czy za wypowiedziane słowa należy przyjąć, że podstawą jego ukarania mogły być tylko te drugie – a te zaś były chronione przez Pierwszą Poprawkę. Słowa te nie były bowiem ani podburzaniem do zachowania sprzecznego z prawem, ani nie były tak prowokacyjne, by mogły spowodować gwałtowną, wrogą reakcję ze strony słuchaczy, nie były też w stanie wywołać szoku psychicznego u przechodniów. Nie ulegało wprawdzie wątpliwości, że treść wypowiedzi Street’a mogła być obraźliwa dla wielu osób, które uważają, że flaga jest symbolem zasługującym na szczególny szacunek, ale – jak stwierdził sędzia Harlan - „jest rzeczą jasno stwierdzoną, że pod rządami naszej konstytucji publiczna ekspresja idei nie może być zakazana z tego jedynie powodu, że idee te są obraźliwe dla niektórych słuchaczy”. (1)
Żadnego prawa, znaczy żadnego prawa
Żyjący w latach 1886 – 1971 i zasiadający w Sądzie Najwyższym USA od 1937 r. niemal do śmierci Hugo LaFayette Black był – obok sędziego Williama O. Douglasa (2)– najbardziej bezkompromisowym obrońcą praw gwarantowanych przez Pierwszą Poprawkę ze wszystkich dotychczasowych sędziów tego sądu. O tym, co według niego znaczy ten fragment amerykańskiej konstytucji zwykł on mówić po prostu: „No law’ means no law’” – „Żadnego prawa, znaczy żadnego prawa”.
Postępując zgodnie z takim podejściem sędzia Black w sposób bardzo zdecydowany bronił „muru separacji” który według niego powinien oddzielać państwo od Kościoła (czy może raczej kościołów – bo Stany Zjednoczone są przecież krajem wielowyznaniowym). To on właśnie napisał opinie (poparte przez większość sędziów), że szkolnictwo prywatne związane z organizacjami religijnymi nie może być wspomagane ze środków publicznych, a także, że modlitwa w szkole – organizowana jako część zajęć szkolnych – jest konstytucyjnie niedopuszczalna.
Jeśli chodzi o kwestie wolności słowa i prasy, to wystarczy może powiedzieć, że sędzia Black uważał, że władze nie mogą nikogo karać za nawoływanie do obalenia siłą rządu, był przeciwko cenzurowaniu prasy z tego powodu, że ujawnione przez nią informacje (uznane przez rząd za tajemnicę państwową) mogą mieć negatywny wpływ na bezpieczeństwo narodowe, za konstytucyjnie niedopuszczalną uważał możliwość przyznania urzędnikowi państwowemu odszkodowania za zniesławienie – nawet wówczas, gdyby był on w stanie wykazać, że autor inkryminowanego stwierdzenia na jego temat wiedział, że publikuje nieprawdę - nie zgadzał się również z poglądem (przyjętym przez większość sędziów Sądu Najwyższego) że Pierwsza Poprawka nie zabrania władzom karania za rozpowszechnianie treści o charakterze „obscenicznym” (tj. „twardej” pornografii).
Konsekwentny zwolennik wolności słowa – i jednak za wyrokiem skazującym
I ten właśnie – tak absolutystycznie podchodzący do kwestii swobody wypowiedzi - sędzia Black uznał, że skazanie Sidneya Streeta za spalenie i znieważenie flagi było całkowicie zgodne z Konstytucją. W swej krótkiej opinii (stwierdzającej za nowojorskim Sądem Apelacyjnym, że Street został skazany za spalenie flagi, a nie słowa wypowiedziane na jej temat) napisał on: „przekracza moją wyobraźnię, że cokolwiek w Konstytucji Federalnej zabrania Stanowi uznania celowego palenia flagi za przestępstwo”. Jak taki zwolennik wolności słowa mógł uznać, że publiczne palenie własnej flagi narodowej nie jest formą ekspresji chronioną przez Pierwszą Poprawkę?
Jak sędzia Black (zapewne) rozumował?
Odpowiadając na to pytanie warto zacząć od tego, dlaczego sędzia Black niemal na pewno nie uważał, że palenie flagi może być zakazane. Z pewnością nie był on zdania, że palenie flagi jest ekspresją, która jest tak obraźliwa dla wielu osób, że jej wyjęcie spod konstytucyjnej ochrony jest usprawiedliwione. Podobnie, nie uważał on też, że palenie flagi jest ekspresją, która nie powinna być chroniona przez Pierwszą Poprawkę z tego względu, że może mieć ona jakieś negatywne konsekwencje społeczne – np. wywołać rozruchy. Nie uważał on też z pewnością, że powodem do wyjęcia palenia flagi spod ochrony Pierwszej Poprawki jest to, że jest ono takim rodzajem ekspresji, który „nie stanowi istotnej części ekspozycji jakichkolwiek idei” i dlatego na konstytucyjną ochronę nie zasługuje – a w każdym razie zasługuje w stopniu mniejszym, niż inne rodzaje wypowiedzi. (3) Niewątpliwie nie był też zdania, że flaga narodowa jest jedną z tych rzeczy (a nawet jedyną rzeczą) o których należy wyrażać się z pewnym szacunkiem (z opinii sędziego Blacka wynika, że gdyby był on przekonany o tym, że Street został skazany tylko za swoje słowa na temat flagi, to głosowałby za uchyleniem wyroku w jego sprawie). Z jakiego więc powodu sędzia Black był zdania, że zakaz palenia flagi nie narusza Pierwszej Poprawki? To proste – uważał on, że palenie flagi jest czynem – nie wypowiedzią. Pierwsza Poprawka – jak generalnie twierdził sędzia Black – chroni wypowiedzi – chyba, że są one integralną częścią działania będącego łamaniem prawa zgodnego z Konstytucją. (4) Nie chroni ona czynów – nawet takich, których celem jest wyrażenie takiej czy innej idei.
Jeśli palenie flagi nie jest chronione przez Pierwszą Poprawkę – to czy palenie portretu Kim Dżong Ila może być?
Czy jednak pogląd, że palenie flagi jest czynem – a nie wypowiedzią – i dlatego nie podlega ochronie ze strony Pierwszej Poprawki daje się sensownie bronić? Przeprowadźmy w tym celu krótki eksperyment myślowy. Jeśli bowiem palenie flagi (zakładam tu oczywiście, że chodzi tu o flagę będącą własnością tego, który ją pali – oczywiste jest chyba, że jakkolwiek pojęte prawo do swobody ekspresji nie może chronić przed odpowiedzialnością karną i cywilną kogoś, kto pali flagę będącą własnością instytucji władzy publicznej lub innej osoby – ktoś taki bez naruszenia jakiegokolwiek prawa konstytucyjnego może zostać skazany za zniszczenie cudzego mienia) nie jest chronione przez zasadę wolności słowa – bo jest to czyn – a nie czysta wypowiedź – to co począć np. z demonstracyjnym spaleniem zdjęcia Kim Dżong Ila przez kogoś, kto w ten sposób chce zaprotestować przeciwko łamaniu praw człowieka w Korei Północnej? Albo z publicznym połamaniem płyty CD jako formą wyrażenia sprzeciwu wobec stylu życia jakiejś gwiazdy muzyki młodzieżowej lub z porwaniem zdjęcia takiego czy innego polityka w proteście przeciwko jego postępowaniu? To wszystko są czyny polegające – tak samo, jak spalenie flagi – na zniszczeniu jakiegoś przedmiotu – i jednocześnie mające na celu wyrażenie pewnych idei i również jako wyrażenie takiego czy innego stanowiska w konkretnej sprawie postrzegane. Jeśli jednak uznajemy, że Pierwsza Poprawka nie chroni palenia flagi – bo jest to czyn (a nie tylko czysta wypowiedź) to konsekwentnie powinniśmy uznać, że nie chroni ona również takich zachowań – bo to również są czyny.
Najczęściej oczywisty akt ekspresji
Stanowisko, że palenie flagi może być zakazane z tego powodu, że jest to fizyczne zachowanie – a nie wypowiedź – jest więc nie do utrzymania. Tu drobna dygresja – możliwe są czyny, których „ofiarą” jest flaga i które nie wyrażają żadnej idei – sędzia Brennan w swojej opinii w sprawie Texas v. Johnson wspomniał o hipotetycznym przypadku człowieka, który z powodu zmęczenia ciągnie flagę po błocie – i zdaje sobie sprawę z tego, że może przez to wywołać uczucie obrazy u osób, które widzą jego zachowanie. Ale takie przypadki „nieekspresyjnego” bezczeszczenia flagi są czymś nietypowym. Z reguły bowiem palenie flagi jest oczywistym i dla każdego zrozumiałym wyrazem jakiegoś poglądu – najczęściej sprzeciwu wobec takich czy innych aspektów polityki państwa, sytuacji jakiejś grupy społecznej, itp. W Stanach Zjednoczonych flagi narodowe były dość często palone w czasie protestów przeciwko wojnie wietnamskiej, w 1990 r. kilka osób spaliło flagę protestując przeciwko uchwaleniu przez Kongres ustawy o ochronie flagi (ustawa ta – która zastąpiła obowiązująca wcześniej – została uznana przez Sąd Najwyższy USA za sprzeczną z Pierwszą Poprawką w sprawie United States v. Eichman).
Nawet najwięksi czasem się mylą
Sędzia Black - uznając, że palenie flagi narodowej nie jest formą ekspresji chronioną przez Pierwszą Poprawkę do Konstytucji USA - nie miał więc racji. Ale – mimo wszystko oddajmy mu sprawiedliwość: był to niewątpliwie jeden z najwybitniejszych sędziów, jacy kiedykolwiek zasiadali w amerykańskim Sądzie Najwyższym USA – a jego zasługi, jeśli chodzi o orzecznictwo w sprawach dotyczących Pierwszej Poprawki – są trudne do przecenienia. A o czym świadczy jego stanowisko w kwestii palenia flagi? Ano – po prostu o tym, że nawet największy zwolennik wolności słowa może mieć „ślepą plamkę” na takie czy inne rodzaje aktów ekspresji i nie dostrzegać naruszenia prawa do swobody wypowiedzi nawet tam, gdzie dla wielu innych ludzi jest ono oczywiste. Ja – gwoli przykładu – nie bardzo rozumiem, jak Europejski Trybunał Praw Człowieka (który jeśli chodzi o ochronę wolności słowa jest znacznie mniej liberalny od Sądu Najwyższego USA – weźmy tu choćby orzeczenia, w których stwierdzone zostało, że państwa będące stronami konwencji mogą karać za wypowiedzi obrażające uczucia religijne, za propagowanie faszyzmu, czy za „kłamstwo oświęcimskie”) mógł uznać, że zakłócenie polowania na lisy, polegające na dęciu w róg myśliwski i krzyczeniu na psy – skutkiem czego jeden z wystraszonych chartów pomylił drogę i został rozjechany przez ciężarówkę – było formą wyrażania opinii, chronioną na podstawie artykułu 10 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, zwanej popularnie Europejską Konwencją Praw Człowieka. (5) Według mnie – było to raczej zachowanie (zgoda, że będące wyrazem pewnych przekonań – ale to przecież nie wystarczy – ktoś, kto dokonuje zamachu na prezydenta też może w ten sposób wyrażać swoje przekonania na jego temat, ale niewątpliwie nie jest to powód, by go nie skazać za taki czyn) które wyrządziło konkretną szkodę – nie wypowiedź, która powinna być chroniona przez zasadę wolności słowa. Ale może moje spojrzenie na tą sprawę wynika po prostu z tego, że też mam jakąś „ślepą plamkę” która w tym akurat przypadku nie pozwala mi dostrzec, że decyzja brytyjskiego sądu, który nakazał „sabotażystom polowań” powstrzymanie się od podobnych zachowań w przyszłości była jednak naruszeniem prawa do swobody ekspresji?
Przypisy:
1. Warto zwrócić uwagę, że sprawa Street versus New York rozpatrywana była przed pewnymi ważnymi orzeczeniami amerykańskiego Sądu Najwyższego – takimi, np. jak orzeczenie w sprawie Brandenburg v. Ohio – gdzie Sąd Najwyższy USA uznał, że wypowiedzi zachęcające do popełniania przestępstwa mogą być karalne tylko w takich przypadkach, gdy mają one na celu natychmiastowe wywołanie zachowania sprzecznego z prawem – i w danych okolicznościach są je w stanie wywołać – czy decyzją w sprawie Cohen v. California – gdzie amerykański Sąd Najwyższy uznał, że kategoria konstytucyjnie niechronionych „napaści słownych” (fighting words) ograniczona jest do personalnych obelg, skierowanych bezpośrednio do innej osoby.
2. Odnośnie sędziego Douglasa zob. też mój artykuł „O niezbyt mądrym wyroku Sądu Najwyższego USA…i znacznie mądrzejszym sędzim, który sformułował jego uzasadnienie”
3. Doktryna wypowiedzi o mniejszej wartości konstytucyjnej została po raz pierwszy sformułowana w sprawie Chaplinsky v. New Hampshire z 1942 r. W jednogłośnie popartej przez wszystkich sędziów amerykańskiego Sądu Najwyższego opinii w tej sprawie jej autor, sędzia Murphy, stwierdził, że „istnieją pewne dobrze zdefiniowane i ściśle ograniczone kategorie wypowiedzi, których karanie i zapobieganie którym nigdy nie było uważane za problem konstytucyjny. Zaliczają się do nich wypowiedzi sprośne i obsceniczne, wulgarne, zniesławiające, oraz znieważające lub „napastliwe” słowa, które przez samo swoje użycie wyrządzają krzywdę lub grożą natychmiastowym zakłóceniem porządku publicznego. Zostało wyraźnie zauważone, że takie wyrażenia nie stanowią zasadniczej części ekspozycji idei i mają tak małą wartość społeczną jako krok do prawdy, że nad wszelką korzyścią, jaka mogłaby z nich wynikać w sposób jasny przeważa społeczny interes w postaci utrzymania porządku i moralności”. Warto jednak zauważyć, że jakkolwiek wspomniane orzeczenie pozostaje obowiązującym precedensem, Sąd Najwyższy USA w znacznym stopniu wycofał się z przyjętego w tej sprawie stanowiska, według którego władze stanowe bądź federalne mogą zakazywać pewnych rodzajów wypowiedzi z tego po prostu powodu, że wypowiedzi te mają tak małą wartość społeczną, że nie zasługują na konstytucyjną ochronę. I tak np. z orzeczenia w sprawie Cohen v. California (1971) w sposób jasny wynika, że I Poprawka generalnie rzecz biorąc wyklucza karanie za wulgaryzmy – takie, jak hasło „fuck the draft” – czyli „p…. lić pobór do wojska” o które chodziło w tej sprawie. Zniewagi czy „napaści słowne” (fighting words) mogą być karalne jedynie wówczas, gdy są kierowane twarzą w twarz do innej osoby i w określonej sytuacji mogą sprowokować przemoc z jej strony (zob. decyzję z 1972 r. w sprawie Gooding v. Wilson). Poważnie ograniczona została możliwość karania za zniesławienia – np. zniesławienie urzędnika publicznego lub innej tzw. osoby publicznej jest wyjęte spod ochrony I Poprawki jedynie wówczas, gdy autor lub ktoś odpowiedzialny za publikację wypowiedzi zniesławiającej taką osobę zdawał sobie sprawę z fałszywości stawianego zarzutu lub popełnił rażące niedbalstwo, jeśli chodzi o ustalenie jego zgodności z prawdą (zob. decyzje z 1964 r. w sprawie New York Times Co. v. Sullivan i z 1967 r. w sprawie Curtis Publishing Co. v. Butts) Wypowiedzi nawołujące do popełnienia przestępstwa – inna kategoria ekspresji, którą wielu ludzi z pewnością byłoby skłonnych uznać za „mowę” gorszej kategorii – mogą być karalne jedynie wówczas, gdy mają na celu podburzenie do natychmiastowego bezprawnego działania i w okolicznościach, w jakich mają miejsce, faktycznie mogą takie działanie wywołać (zob. orzeczenie z 1969 r. w sprawie Brandenburg v. Ohio (i mój tekst na temat tej decyzji). Z opinii tych, oraz szeregu innych zdaje się wynikać, że Sąd Najwyższy USA od dawna w gruncie rzeczy jest zdania, że pewne wypowiedzi mogą być tępione na drodze prawnej dlatego, że mają one bezpośrednie szkodliwe konsekwencje, a nie po prostu dlatego, że nie mają dostatecznej wartości, by je chronić (np. zniewagi mogą być w pewnych przypadkach karalne dlatego, że stwarzają bezpośrednie i wyraźne niebezpieczeństwo bijatyki – nie dlatego, że słowa o charakterze znieważającym są społecznie i konstytucyjnie bezwartościowe – gdyby Sąd Najwyższy USA był zdania, że to właśnie może być powodem wyrzucenia zniewag poza nawias I Poprawki, to musiałby on uznać, że zniewagi są wyjęte spod konstytucyjnej ochrony bez względu na sytuację, w jakiej mają miejsce). Z wymienionych w sprawie Chaplinsky v. New Hampshire kategorii wypowiedzi „niższej wartości” poza konstytucyjną ochroną pozostaje, jak dotąd, tzw. obsceniczność – choć warto zauważyć, że pojęcie to jest obecnie rozumiane w sposób bez porównania węższy, niż było rozumiane jeszcze w tym czasie, kiedy zapadła decyzja w sprawie Chaplinsky’ego (osobiście uważam – choć nie jest to bynajmniej tylko moje zdanie – że przyzwolenie ze strony Sądu Najwyższego USA na karanie za produkcję i rozpowszechnianie treści „obscenicznych” jest obecnie dziwactwem – pisałem o tym w artykule „Pornografia i gwałty – usprawiedliwienie dla cenzury?”). Wracając do wspomnianej już decyzji w sprawie Chaplinsky v. New Hampshire – w której Sąd Najwyższy USA sformułował teorię konstytucyjnie niechronionej „ekspresji niskiej wartości” – warto zauważyć, że w decyzji tej jest pewna wewnętrzna sprzeczność. W sprawie, która dała podstawę do wydania tej decyzji poszło o to, że Świadek Jehowy nazwiskiem Chaplinsky wypowiedział do szefa lokalnej policji w mieście Rochester następujące słowa: „Jesteś przeklętym przez Boga opryszkiem i faszystą i całe władze Rochester to faszyście albo agenci faszystów”. Jakkolwiek słowa te bez wątpienia mogły być dla swojego adresata poniżające i obraźliwe – czy można w sposób poważny twierdzić, że słowa te nie wyrażały żadnej opinii – a wszak powszechnie uważa się, że wypowiadanie opinii na temat władz i ich postępowania jest zachowaniem, które I Poprawka chroni przed represjonowaniem czy cenzurą w sposób szczególnie silny (choć zgoda, że nie absolutny – dopuszczalne są np. nie ingerujące bezpośrednio w treść wypowiedzi regulacje ich miejsca, czasu i np. głośności)? Jeśli zaś za konstytucyjnie niechronione miałyby zostać uznane nie po prostu takie wypowiedzi, które nie przekazują jakichkolwiek idei (takich, na dobrą sprawę, nie ma), ale (także) takie, które wprawdzie wyrażają pewne idee, ale nie są „istotną częścią” ekspozycji takich idei, to w sposób automatyczny pojawia się pytanie: jakie wypowiedzi są „istotną”, a jakie „nieistotną” częścią przedstawiania idei? Na ten temat trudno tu byłoby się tu rozwodzić, jasne jest jednak, że określenie tego, gdzie przebiega granica między wypowiedziami „istotnymi” i „nieistotnymi” z punktu widzenia „ekspozycji idei” jest sprawą wysoce subiektywną: ktoś może np. stwierdzić, że słowa wypowiedziane przez Chaplinsky’ego pod adresem szefa policji (określanego jako „City Marshall”) były „istotną częścią” „ekspozycji” wyznawanej przez niego opinii na temat tego urzędnika i reszty władz miejskich, kto inny może uważać, że słowa te istotą częścią „ekspozycji” takiej opinii nie były. Mnie jednak osobiście wydaje się, że słowa wypowiedziane przez Chaplinsky;ego pod adresem marshalla Boweringa były nader istotną częścią „ekspozycji” jego opinii na temat tego funkcjonariusza publicznego i reszty władz Rochester. Jeśli tak było – a wydaje mi się to – oczywiste – to mającym ręce i nogi uzasadnieniem skazania Chaplinksy’ego, a następnie utrzymania wyroku w jego sprawie pomimo zastrzeżeń, że wyrok ten był sprzeczny z I Poprawką – mogło być po prostu to, że takie zachowanie, jak kierowanie obelg do innej osoby znajdującej się w miejscu publicznym jest społecznie naganne - nie dlatego, że nie jest ono „istotną częścią” ekspozycji jakichś poglądów. Tu jednak zachodzi pytanie o to, czy fakt, że wypowiedź na czyjś temat jest obraźliwa i generalnie rzecz biorąc słusznie nieakceptowana przez większość społeczeństwa jest dostatecznym powodem do tego, by wypowiedź taka znalazła się poza nawiasem I Poprawki i mogła być traktowana jako wykroczenie lub przestępstwo. Jak była tu już mowa, możliwość bezkarnego formułowania i wyrażania opinii na temat władz i reprezentantów jest tym, co I Poprawka do amerykańskiej Konstytucji chroni w sposób chyba najbardziej bezsporny – nawet wówczas, jeśli opinie takie są wysoce poniżające, wulgarne czy obraźliwe. Byłoby rzeczą absurdalną twierdzenie, że I Poprawka – owszem – chroni obraźliwe wypowiedzi na temat urzędników publicznych wówczas, gdy są one skierowane do jakiegoś bliżej nieokreślonego grona odbiorców (tłumu, czytelników gazety, itp.), ale nie wtedy kiedy są one skierowane bezpośrednio do osób, których się tyczą. Oczywiście – nie wszystkie przypadki i formy wyrażania pejoratywnych opinii na temat władz i osób, które władze sprawują znajdują się w granicach konstytucyjnej ochrony. Nikt nie ma konstytucyjnego prawa do tego, by wedrzeć się do gabinetu nie lubianego przez siebie urzędnika i wykrzykiwać tam obelgi pod jego adresem, nikt nie ma też konstytucyjnego prawa do tego, by kierować obelgi pod adresem takiego urzędnika telefonując do niego np. o 3 w nocy i nikt też (pewnie) nie ma prawa do tego, by zasypywać skrzynkę mailową takowego urzędnika setkami obraźliwych tekstów, utrudniając mu korzystanie z poczty elektronicznej (choć warto zauważyć, że wyrażanie entuzjastycznych opinii na temat władz i ich przedstawicieli – i w ogóle jakichkolwiek opinii – może być zgodnie z Konstytucją ograniczane w dokładnie taki sam sposób). Jednak poza tego rodzaju sytuacjami – gdzie podstawą do karania za wypowiedzi mogą być przepisy w całkowicie neutralne z punktu widzenia ich treści – chronienie funkcjonariuszy publicznych przed krytyką – nawet wysoce obraźliwą – wydaje się konstytucyjnie niedopuszczalne. W orzecznictwie amerykańskiego Sądu Najwyższego można zauważyć przeciwną tendencję: aczkolwiek nie jest to stanowisko wyraźnie przyjęte przez cały sąd, niektórzy członkowie tego organu wyrażali opinię, że słowa, które nie są konstytucyjnie chronione w przypadku, gdyby były adresowane do zwykłego obywatela, mogą cieszyć się konstytucyjną ochroną wówczas, gdy ich adresatem jest funkcjonariusz publiczny. Przykładem takiego stanowiska jest opinia zbieżna sędziego Powella w sprawie Lewis v. City of New Orlean (1974) w której sędzia ten stwierdził, że słowa, które w normalnych warunkach nie byłyby konstytucyjnie chronione, jako że stanowiłyby „napaść słowną” (fighting words), mogą być konstytucyjnie chronione wówczas, gdy są skierowane do policjanta, ponieważ od odpowiednio wyszkolonego i z własnej woli obcującego z naprawdę nieprzyjemnymi ludźmi funkcjonariusza policji można w sposób rozsądny oczekiwać bardziej powściągliwej reakcji na obelgi, niż od przeciętnego obywatela. Wspomniana tu wcześniej decyzja Sądu Najwyższego USA w sprawie Chaplinsky v. New Hampshire, utrzymująca w mocy wyrok skazujący Świadka Jehowy za wypowiedzenie obraźliwych słów pod adresem będącego w publicznym miejscu funkcjonariusza policji była z takim – zaprezentowanym o wiele później – podejściem ewidentnie sprzeczna. Trudno byłoby w sposób poważny twierdzić, że słowa, które Chaplinsky wypowiedział do szefa policji w Rochester mogły tego ostatniego tak rozwścieczyć, że w najlepszym razie mało brakowałoby do tego, by wpadł on w szał i posunął się do rękoczynów – trudno byłoby też stwierdzić, że wypowiedzenie tych słów utrudniało mu wykonywanie jego obowiązków służbowych. Mówiąc o sprawie Chaplinsky v. New Hampshire pamiętajmy jednak, że jest to dość dawna decyzja – pochodząca sprzed czasów, w których stanowisko Sądu Najwyższego USA w sprawie gwarantowanego przez Konstytucję zakresu wolności słowa dopiero się kształtowało. Tak czy owak, Sąd Najwyższy USA nigdy później nie utrzymał w mocy wyroku skazującego w oparciu o argument, że inkryminowane słowa stanowiły niechronioną przez I Poprawkę „napaść słowną” (ani nie uznał za zgodną z konstytucją jakiejś ustawy z tego powodu, że zakazuje ona wyłącznie takich napaści) zaś wyrażona w tej sprawie opinia, jakoby Konstytucja nie chroniła pewnych wypowiedzi z powodu ich niskiej wartości społecznej (a nie z powodu konkretnej szkodliwości) została przez późniejsze orzecznictwo amerykańskiego Sądu Najwyższego w najgorszym bądź razie mocno podkopana.
4. Pogląd taki sędzia Black wyraził w swej opinii w sprawie Giboney v. Empire Storage & Ice Co. Jak jednak w poniższym artykule wykazuje profesor prawa na Uniwersytecie Kalifornijskim w Los Angeles Eugene Volokh wyrażone w tej decyzji stanowisko, że Pierwsza Poprawka nie chroni wypowiedzi będących integralną częścią działań łamiących prawo jest w praktyce niejasne i podatne na nadużycia.
5. Zob. decyzję Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w sprawie Hashman i Harrup przeciwko Wielkiej Brytanii. To jednak, że mam – delikatnie mówiąc – wątpliwość co do tego, czy zachowania Josepha Hashmana i Wandy Harrup były formą wyrażania opinii, która podlega ochronie na podstawie art. 10 Konwencji nie znaczy, że z decyzją Trybunału w tej sprawie generalnie się nie zgadzam. Niezależnie bowiem od tego, czy postępowanie wnioskodawców w tej sprawie było chronioną przez Konwencję formą wyrażania opinii, pozostaje faktem, że prawo brytyjskie, w oparciu o które sędzia pokoju zobowiązał „sabotażystów polowań” do „właściwego zachowania” było na tyle nieprecyzyjne, że nie bardzo było wiadomo, od jakich zachowań mają się oni powstrzymać – a więc ingerencja będąca przedmiotem postępowania przed Trybunałem nie była tak naprawdę przewidziana przez prawo.