Jak to z wolnością słowa w Ameryce drzewiej bywało
Artykuł opublikowany pierwotnie (pod innym tytułem) w ramach działu Kartka z kalendarza na portalu Polska.pl.
Wyobraź sobie, Czytelniku, następującą sytuację: kupujesz gazetę, albo otwierasz stronę internetową, na której znajdują się aktualne informacje ze świata polityki i znajdujesz tam taką oto wiadomość: „Sąd w Nowym Jorku skazał na 20 lat więzienia dwudziestopięcioletniego Johna Smitha za nazwanie prezydenta USA Georga W. Busha międzynarodowym terrorystą. John Smith został uznany przez ławę przysięgłych winnym użycia nielojalnego języka na temat formy rządu USA”.
Czy możemy wyobrazić sobie wyobrazić taką historię? Oczywiście, tak... na takiej zasadzie, na jakiej można sobie wyobrazić (no – może prawie) wszystko. Tym jednak, którzy oczekiwaliby tutaj np. potwierdzenia swoich przekonań o łamaniu praw człowieka w USA, trzeba od razu powiedzieć, że informacja taka nigdzie się nie ukazała i szanse na ukazanie się takiej informacji są w dającej się przewiedzieć przyszłości praktycznie żadne. Jakkolwiek rozpoczęta po pamiętnych wydarzeniach 11 września 2001 roku „wojna z terroryzmem” pociągnęła za sobą cały szereg działań, które z punktu widzenia praw człowieka są co najmniej kontrowersyjne – weźmy tu choćby przetrzymywanie podejrzanych o terroryzm bez procesu i odmawianie im prawa odwołania się do sądu – to o ściganiu kogokolwiek za takie wypowiedzi, jak ta wspomniana na wstępie nie ma mowy. W Ameryce można bezkarnie powiedzieć, że rząd powinien zostać obalony siłą – a co tu mówić o wypowiedziach, które być może są obraźliwe dla rządzących, ale nie nawołują do przemocy lub jakichkolwiek bezprawnych działań.
Tym jednak, którym wydaje się, że Ameryka – dzięki np. słynnej Pierwszej Poprawce do Konstytucji – zawsze była jakimś rajem wolności słowa, warto uświadomić, że były czasy, kiedy w Stanach Zjednoczonych za wyrażenia znacznie łagodniejsze od nazwania prezydenta „międzynarodowym terrorystą” można było trafić na długie lata do więzienia. Około 90 lat temu – w okresie I wojny światowej – Stany Zjednoczone, mimo tych samych, co istniejące obecnie konstytucyjnych gwarancji swobody ekspresji, prześladowały krytyków polityki państwa niczym najgorsza, totalitarna dyktatura.
Ameryka przystępuje do wojny
6 kwietnia 1917 r. – niedługo po tym, jak Niemcy zadeklarowały nieograniczoną wojnę podwodną na Atlantyku, Stany Zjednoczone przystąpiły do udziału w I wojnie światowej po stronie państw Ententy. Podjęta przez Kongres – który na mocy Konstytucji USA upoważniony jest do wypowiadania wojny – decyzja oznaczała, że już wkrótce tysiące młodych ludzi zostanie wysłanych za ocean, by walczyć – i niestety ginąć, za często niezrozumiałą dla nich i sporej części Amerykanów sprawę. Przeważająca część amerykańskiego społeczeństwa poparła włączenie się Stanów Zjednoczonych do działań zbrojnych w Europie, uważając, że jeśli niemiecki militaryzm nie zostanie pokonany, to stanie się on olbrzymim zagrożeniem dla ich kraju i dla wolności w całym zachodnim świecie. Jednocześnie jednak podniosły się głosy niezadowolenia. Część mieszkańców USA uważała, że zagrożenia ze strony Niemiec tak naprawdę nie ma i że ich kraj nie powinien wtrącać się w problemy oddzielonego przez Ocean Atlantycki Starego Kontynentu. Przeciwko amerykańskiej interwencji w Europie byli też liczni imigranci z krajów, którym Stany Zjednoczone wypowiedziały wojnę – często wyznający nowe wówczas i wrogo przyjmowane przez wielu Amerykanów doktryny polityczne, takie, jak socjalizm i anarchizm. Pojawiły się też opinie, że przymusowy pobór do wojska jest równoznaczny z przywróceniem niewolnictwa, do którego zniesienia trzeba było wojny domowej i którego istnienie było (i jest) zakazane przez XIII Poprawkę do Konstytucji.
Nielojalni stracili swoje prawa
Amerykańskie władze obawiały się, że antywojenna propaganda zdemoralizuje żołnierzy (i potencjalnych żołnierzy) i przyczyni się do klęski Stanów Zjednoczonych w wojnie. W swym wystąpieniu przed Kongresem prezydent Woodrow Wilson stwierdził, że nielojalni mieszkańcy Stanów Zjednoczonych sami zrezygnowali z przysługujących im wolności i nielojalne zachowania spotykają się z ostrą represją.
Ustawa o szpiegostwie
15 czerwca 1917 r. Kongres USA uchwalił Ustawę o Szpiegostwie. Składała się ona z trzech artykułów („sekcji”), z których dwa pierwsze generalnie rzecz biorąc dotyczyły ochrony tajemnic wojskowych, zaś trzeci – który z punktu widzenia tematyki tego artykułu jest najważniejszy – zabraniał pewnych działań utrudniających lub mających na celu utrudnianie działania sił zbrojnych podczas wojny. Dokładnie rzecz biorąc, przepis ten przewidywał, że
„kto, w czasie, gdy Stany Zjednoczone prowadzą wojnę, w sposób świadomy sporządza lub przekazuje fałszywe raporty lub stwierdzenia w zamiarze przeszkodzenia działaniom lub sukcesowi lądowych lub morskich sił zbrojnych Stanów Zjednoczonych albo promowania sukcesu ich wrogów; i kto, w czasie kiedy Stany Zjednoczone prowadzą wojnę, w sposób świadomy wywołuje lub usiłuje wywołać niesubordynację, nielojalność, bunt lub odmowę spełniania obowiązków w lądowych lub morskich siłach zbrojnych Stanów Zjednoczonych, albo świadomie utrudnia działanie służby poboru lub zaciągu do wojska, działając na szkodę tej służby lub Stanów Zjednoczonych, polega karze grzywny do 10 000 dolarów lub karze więzienia do lat 20, albo obu tym karom jednocześnie”.
Artykuł czwarty przewidywał karę za spiskowanie w celu popełniania jakiegokolwiek przestępstwa określonego w ustawie [1].
Przepis (na pozór) nie tak straszny
Artykuł 3 Ustawy o Szpiegostwie z 1917 r. bez wątpienia nie był prawem liberalnym. Lecz z drugiej strony, nie był on też – jeśli odczytywać go literalnie – przepisem jakimś bardzo szerokim. Przepis ten nie zabraniał krytykowania – nawet w sposób bardzo ostry, obraźliwy i agresywny – prowadzonej przez Amerykę wojny, motywów wysłania żołnierzy za ocean, czy w ogóle ogólnikowego uprawiania propagandy pacyfistycznej. Czymś, co w sposób uczciwy można było podciągnąć pod ten przepis były takie wypowiedzi, których celem (osiągniętym lub nie) było wywołanie określonych skutków, mających bezpośredni wpływ na sprawność sił zbrojnych podczas wojny. Mówiąc inaczej, przepis ten w sposób jasny zabraniał takich wypowiedzi, które były albo świadomie fałszywym stwierdzeniem pewnych faktów (w określonym celu) albo nawoływaniem do popełnienia przestępstwa.
Mówiąc o zasięgu kryminalizacji wypowiedzi przez art. 3 Ustawy o Szpiegostwie warto też zauważyć, że Kongres – rozpatrując projekt tej ustawy – odrzucił przepisy przewidujące szersze i bardziej nieprecyzyjne zakazy ekspresji. Nie zaakceptował np. propozycji prezydenta, by ten mógł zakazywać publikowania jakichkolwiek informacji, jeśli informacje te w jego opinii były lub mogłyby być przydatne dla wroga, nie zgodził się też, by przestępstwem było świadome wywoływanie lub usiłowanie wywołania niezadowolenia w wojsku. Jest z drugiej strony prawdą – jak pisze prof. Geoffrey R. Stone w Uniwersytetu w Chicago [2] - że członkowie Kongresu nie byli zgodni między sobą co do tego, czego dokładnie zabrania art. 3 Ustawy o Szpiegostwie, ale legislacyjna historia tego aktu pokazuje w sposób jasny, że nie chcieli oni zrobić przestępstwa z każdej krytyki prowadzonej wojny i ukrócić swobody krytykowania polityki organów państwa. Karani mieli być jedynie ci, którzy nawołują do buntu, niewykonywania rozkazów itp. – nie zaś ci, którzy po prostu wygłaszają poglądy, że włączenie się Stanów Zjednoczonych do działań zbrojnych w Europie było błędem i np. proponują rozejm.
Za co skazywano
A jak wyglądała praktyka stosowania art. 3 Ustawy o Szpiegostwie przez amerykańskie sądy? Oto kilka przykładów – za co w tamtych czasach można było w Stanach Zjednoczonych „beknąć”:
Ogółem rzecz biorąc, w okresie I wojny światowej około 2000 Amerykanów zostało postawionych przed sądami federalnymi pod zarzutem nielojalnych, wywrotowych i podburzających wypowiedzi. Znacząca część z nich została skazana na kary sięgające 20 lat pozbawienia wolności.
Jak mogło do tego dojść?
W 1918 r. „Espionage Act” została zaostrzona przez poprawkę, znaną jako „Sedition Act of 1918” [3]. Według tej cokolwiek mało przejrzyście sformułowanej ustawy przestępstwem było m.in. używanie nielojalnego, karczemnego, wulgarnego lub obraźliwego języka na temat formy rządu Stanów Zjednoczonych, ich konstytucji, flagi i sił zbrojnych, nawoływanie do ograniczenia produkcji materiałów potrzebnych do prowadzenia wojny, do nienabywania obligacji wojennych itd. Jednak od represji, których podstawą była faktycznie bardzo już rozciągliwa wersja Ustawy o Szpiegostwie po znowelizowaniu jej przez poprawkę antywywrotową, bardziej interesujące są represje, których podstawą była pierwotna wersja tego aktu. Jak to możliwe, że kraj, w którym panuje obecnie większa, niż gdziekolwiek indziej swoboda wypowiedzi, posuwał się do praktyk, przypominających bez mała metody stosowane przez państwa totalitarne? Jakie wnioski mogą z tej całej historii płynąć dla nas?
„Wolno nazwać flagę brudną szmatą”
Oczywiście – w odniesieniu do słynnej amerykańskiej wolności słowa konieczna jest pewna dygresja: jeśli komuś wydaje się, że Stany Zjednoczone zawsze były jakimś rajem swobody ekspresji, to trzeba wyraźnie powiedzieć, że prawda w tym względzie wygląda nieco inaczej. W okresie Pierwszej Wojny Światowej orzecznictwo sądowe związane z Pierwszą Poprawką do Konstytucji praktycznie nie istniało. Sąd Najwyższy USA nie ogłosił jeszcze słynnego „testu bezpośredniego i wyraźnego niebezpieczeństwa” jako kryterium oddzielenia od siebie wypowiedzi chronionych i niechronionych przez konstytucję (stało się to w 1919 r. przy okazji sprawy Schenk v. United States [4]. Do chwili przyjęcia obecnie obowiązującego standardu, zgodnie z którym karalne mogą być tylko takie wypowiedzi, które są nawoływaniem do natychmiastowego popełnienia przestępstwa i faktycznie mogą do popełnienia tego przestępstwa bezpośrednio doprowadzić [5], trzeba było czekać całe dziesięciolecia. Czymś powszechnie przyjętym był wówczas pogląd, że Pierwsza Poprawka zabrania jedynie cenzurowania wypowiedzi przed ich publikacją – nie zaś karania za wypowiedzi post factum.
Niezależnie jednak od tego, jakie doktryny prawne obowiązywały w USA w pierwszych dekadach XX wieku, byłoby czymś fałszywym mniemanie, że dla żyjących w okresie I wojny światowej Amerykanów wolność słowa była jakimś pojęciem z przysłowiowego kosmosu. Dyskusja, jaka odbyła się w Kongresie USA nad projektem ustawodawstwa przeciwko antywojennej propagandzie w sposób wyraźny świadczyła o tym, że ustawodawcy nie zamierzali stłumić wszelkiej krytyki zaangażowania Stanów Zjednoczonych w wojnę. Wprawdzie większość krytyki ze strony kongresmanów skierowana była przeciwko lansowanym przez administrację Wilsona pomysłom cenzurowania pewnych informacji przed ich publikacją, ale również postulaty kryminalizacji wypowiedzi mogących mieć negatywny wpływ na przebieg wojny nie zostały zaakceptowane przez Kongres w sposób bezkrytyczny – o czym świadczy fakt odrzucenia zapisu, zgodnie z którym przestępstwem miało być usiłowanie wywołania „niezadowolenia” (a więc pewnych potencjalnie szkodliwych emocji – a nie działań) w wojsku lub marynarce wojennej.
Podczas dyskusji nad projektem „Espionage Act” szereg członków Izby Reprezentantów i Senatu podkreślało wagę prawa swobody wypowiedzi – nawet podczas wojny. Reprezentant Cooper ze stanu Wisconsin stwierdził, że „w tej Republice same tylko błędy opinii nigdy nie są niebezpieczne, jeśli tylko rozum jest wolny, by je zwalczać”. Reprezentant z Nowego Jorku zadeklarował: „jeśli w umysłach Amerykanów są jakieś zdradzieckie myśli, to chciałbym, żeby były one wyrażane, jeśli jest jakaś niezgoda co do wojny, chciałbym ją usłyszeć”. Co ważne, deputowany ten przyznał, że skargi wobec przebiegu wojny, niedostatku żywności, czy niekompetencji dowództwa będą „zachęcające dla wroga”. Jednocześnie jednak - przyznając, że pewne komentarze mogą mieć taki efekt - postawił pytanie: „Czy będziemy takie komentarze tłumić, czy też uznamy, że rekompensatą za zło, do którego mogą one się przyczynić jest możliwość naprawienia tego zła przez uzdrawiającą siłę swobodnej dyskusji”.
Nawet zdecydowani zwolennicy projektu Ustawy o Szpiegostwie argumentowali, że ustawa ta nie ogranicza swobody dyskusji na tematy publiczne. Jak stwierdził senator Sterling: „projekt ten nie zakazuje krytykowania, potępiania, czy nawet wyśmiewania żadnych aktów prawnych, polityki lub działań rządu albo któregokolwiek z jego przedstawicieli”. Reprezentant Webb, przewodniczący Komisji Izby Reprezentantów do spraw wymiaru sprawiedliwości, zaznaczył, że według Ustawy o Szpiegostwie „nie byłoby przestępstwem nazwanie flagi narodowej brudną szmatą”.
Jak doskonale wiadomo, pod rządami Ustawy o Szpiegostwie za przestępstwo uznawano wypowiedzi bez porównania mniej obraźliwe, szokujące i wywrotowe od nazwania flagi narodowej „brudną szmatą”. Jak mogło dojść do takich represji, o jakich których krótko wspomniałem w tym artykule? Przecież ustawa o szpiegostwie nie zabraniała ani krytykowania (nawet obraźliwego i agresywnego) polityki władz, ani wygłaszania opinii, że przymusowy pobór do wojska jest sprzeczny z konstytucją, ani wreszcie propagowania poglądu, że wojna jest czymś zbrodniczym i nieludzkim. Poza tym, niezależnie od tego, jak amerykańskie sądy w okresie I wojny światowej postrzegały kwestię granic wolności słowa jako takich w ogóle, amerykańskim prawnikom doskonale znana była chyba zasada „nullum crimen sine lege” zgodnie z którą te czyny, które nie są zakazane przez ustawę pod groźbą kary za ich popełnienie, nie mogą być uznawane za przestępstwa.
Interpretacja ustawy
Kluczem do odpowiedzi na pytanie, dlaczego w okresie I wojny światowej w Stanach Zjednoczonych miały miejsce daleko posunięte represje wobec politycznych dysydentów musi być zatem interpretacja Ustawy o Szpiegostwie przez ówczesne sądy. Jak sądy amerykańskie interpretowały literalnie rzecz biorąc stosunkowo wąskie postanowienia tej ustawy?
Odpowiedzi na to pytanie w dobry sposób dostarcza decyzja sądu federalnego we wspomnianej już sprawie Andree Boutina. Przypomnijmy – że Boutin rozpowszechniał broszurę, której treścią było po prostu propagowanie pacyfizmu, nie zaś wzywanie do buntu, dezercji, czy niewykonywania rozkazów. Jednak mimo, iż broszura rozpowszechniana przez Boutina nie nawoływała do nielojalności, niewykonywania obowiązków czy niesubordynacji w wojsku lub marynarce wojennej, rozpatrujący jego sprawę sąd uznał, że treść tej broszury miała „tendencję do tłumienia uczuć patriotycznych” i w ten sposób mogła spowodować „odmowę spełniania obowiązków” przez żołnierzy. A w jaki sposób w tym i innych podobnych przypadkach amerykańskie sądy uznawały, że inkryminowane wypowiedzi lub publikacje oskarżonych miały na celu właśnie spowodowanie buntu, niewykonywania obowiązków, dezercji, unikania poboru itd.? Otóż, sądy amerykańskie odwoływały się do wypracowanej jeszcze w brytyjskim common law zasady, zgodnie z którą zakłada się, że człowiek ma zamiar spowodować „naturalne i prawdopodobne konsekwencje” dokonanego przez siebie w sposób świadomy czynu. Jeśli więc – zdaniem sądu „naturalną i prawdopodobną” konsekwencją jakiejś wypowiedzi – nawet w istocie niewinnej – było zwiększenie prawdopodobieństwa np. odmowy wykonywania rozkazów czy uchylania się od przymusowego poboru - to znaczyło to tyle, że oskarżony zamierzał osiągnąć taki skutek i był przez to winnym popełnienia przestępstwa.
Co z tego wynika?
Jaki morał wynika z tej całej historii? Otóż, przede wszystkim taki, że do niezwykle dotkliwych i daleko posuniętych represji za wypowiedzi nie jest niezbędne jakieś już na pierwszy rzut oka bardzo rozciągliwe ustawodawstwo – takie np. uchwalona w 1917 r. ustawa terytorium (wówczas) Alaski, zgodnie z którą przestępstwem były wszelkie wypowiedzi lub publikacje „mające tendencję do pobudzania niezgody, zakłopotania, złych uczuć, lub wrogości wobec Stanów Zjednoczonych” (swoją drogą – też niezła ciekawostka, że Ameryce istniały takie prawa) [7]. Wystarczyć mogą do tego przepisy na pozór dość wąskie i w miarę precyzyjne – jeśli tylko nada im się odpowiednią wykładnię.
Kilka przykładów u nas
Z naszego polskiego podwórka znamy, oczywiście, przykłady takiej niezwykle rozciągliwej i represyjnej interpretacji na pozór wąskich postanowień prawa. Np. w okresie stalinowskim za usiłowanie obalenia przemocą ustroju – przestępstwo cokolwiek kontrowersyjne z tej choćby racji, że aby obalić przemocą ustrój, trzeba dokonać całego szeregu czynów, które i tak w sposób oczywisty są przestępstwami – takich, jak np. zabójstwa polityków, zamachy bombowe, fałszowanie wyborów, wpływanie przemocą lub jej groźbą na działanie organów państwowych – uznawano samą przynależność do podziemnej organizacji. Co do takich organizacji z góry zakładano, że chcą one obalić siłą istniejący ustrój. Za „przygotowanie do obalenia ustroju przemocą” mogło zostać uznane opowiedzenie dowcipu politycznego lub dowodzenie, że samochody amerykańskie są lepsze od radzieckich (za coś takiego właśnie zapadł w 1950 r. wyrok w Wojskowym Sądzie Rejonowym w Katowicach [7]. Ówczesne sądy były zdania, że wypowiedzi takie nie stanowią jeszcze wprawdzie aktów przemocy, ale sprzyjają kształtowaniu się poglądów, postaw i nastrojów, które mogą stać się podłożem rzeczywistej próby siłowego zamachu na istniejące stosunki. Na podstawie przepisów przewidujących kary za „rozpowszechnianie fałszywych wiadomości” skazywano za wypowiedzi, które nie zawierały żadnych wiadomości (tj. informacji o faktach) lecz co najwyżej wyrażały pewne źle postrzegane przez władze poglądy.
Broniąc wolności na świecie, niszczyli wolność u siebie
To ostatnie działo się w kraju totalitarnym, w którym w sposób oczywisty nie było wolności słowa, sądy nie były faktycznie niezawisłe, a hasła praworządności – jeśli je głoszono – były fikcją i pustosłowiem. Wspomniany w tym artykule przykład represji, jakim w Stanach Zjednoczonych w okresie I wojny światowej poddani zostali przeciwnicy kursu obranego przez ówczesne kierownictwo państwa (kursu, trzeba powiedzieć, zapewne słusznego i popartego przez większość Amerykanów) pokazuje jednak, że podobne rzeczy są możliwe w państwie jak najbardziej demokratycznym i ceniącym swobodę wypowiedzi jako społeczną wartość. Bo Amerykanie, walcząc w Pierwszej Wojnie światowej i represjonując autorów tych stwierdzeń, które ich zdaniem mogły przeszkodzić w odniesieniu militarnego sukcesu, nie chcieli stłumić demokracji, ani wolności. Przeciwnie – walczyli oni o to, by wolność zachować u siebie i na całym świecie. Broniąc tak zażarcie wolności nie zauważyli jednak, że sami ją niszczą. Na szczęście, byli wśród nich tacy, którzy zauważyli, że taki kurs był błędem i – wyciągając stosowne wnioski – ostatecznie doprowadzili do tego, że zakres wolności słowa w USA wygląda dziś zupełnie inaczej, niż w czasach, o których mowa była w tym artykule [8].
Przypisy:
[1] Zob. pełny tekst tej ustawy
[2] Prof. Stone pisał o tym w artykule “Judge Learned Hand and The Espionage Act of 1917: A Mystery Unraveled”. Tekst ten niestety nie jest obecnie dostępny w sieci. Z braku tego tekstu warto zapoznać się z artykułem Sarah Stickley Good Intentions, Alarming Results: The Espionage act of 1917 – w ciekawy sposób opisującym historię uchwalenia ustawy o szpiegostwie i praktykę jej stosowania.
[3] Zob. pełny tekst tego aktu
[4] To właśnie z tego orzeczenia pochodzi słynne zdanie sędziego Holmesa, że „nawet najściślejsza ochrona wolności słowa nie może chronić człowieka, który w teatrze oszukańczo krzyczy 'pożar!' i wywołuje panikę”. O użytej przez sędziego Holmesa metaforze i jej nadużywaniu pisałem w tym tekście.
[5] Stanowisko takie zostało przyjęte przez Sąd Najwyższy USA w sprawie Brandenburg v. Ohio (1969). Odnośnie tego orzeczenia i historii traktowania „wywrotowych” wypowiedzi przez amerykańskie prawo zob. mój artykuł „Czy publiczne nawoływanie do popełnienia przestępstwa powinno być przestępstwem - a jeśli tak, to kiedy?”
[6] Albo ustawa stanu Nowy Meksyk z 1919 r., której test w przetłumaczeniu na język polski brzmiałby tak:
(§1) „Zakazuje się jakiejkolwiek osobie, osobom, firmie lub korporacji dokonania lub spowodowania dokonania jakiegokolwiek czynu mającego na celu destrukcję zorganizowanego rządu federalnego, stanowego lub municypalnego, dokonania lub spowodowania dokonania jakiegokolwiek czynu o charakterze antagonistycznym lub opozycyjnym wobec takiego zorganizowanego rządu, a także nawoływania albo usiłowania nawoływania do rewolucji albo sprzeciwu wobec zorganizowanego rządu.
Osoba naruszająca którekolwiek z postanowień niniejszej ustawy podlega karze grzywny nie niższej niż 200 i nie wyższej niż 1000 dolarów, albo pozbawienia wolności na czas nie krótszy od roku i nie dłuższy od 10 lat, bądź obu tym karom jednocześnie
(§2) Zakazuje się jakiejkolwiek osobie, osobom, firmie lub korporacji propagowania bądź nauczania, albo spowodowania propagowania bądź nauczania w jakikolwiek sposób dokonania jakiegokolwiek czynu zabronionego przez paragraf 1 niniejszej ustawy”.
Oryginalny tekst tej ustawy przytoczony jest w decyzji Sądu Najwyższego USA w sprawie Winters v. New York (1948), ustawa ta została w 1921 r. unieważniona przez Sąd Najwyższy Nowego Meksyku z powodu jej niezgodności z konstytucją stanową. Zob. wzmiankę na ten temat na portalu Polska.pl
[7] Zob. artykuł o małym kodeksie karnym z 1946 r.
[8] Jak stwierdza wspomniany tu profesor Geoffrey R. Stone, dominujące w obecnym amerykańskim prawie podejście do kwestii granic wolności słowa (zwłaszcza w dziedzinie wypowiedzi o charakterze politycznym), zgodnie z którym nawet wypowiedzi propagujące przestępczą działalność uważane są za coś mieszczącego się w granicach prawnej tolerancji ma źródło w doświadczeniach z dwóch okresów amerykańskiej historii. Pierwszym z tych okresów były czasy I wojny światowej, kiedy ludzie byli skazywani na drakońskie nieraz kary za zwykłe krytykowanie działań rządu, z tego powodu, że krytyka ta – jak obawiano się w ówczesnej, paranoicznej w gruncie rzeczy atmosferze – mogła doprowadzić do zamieszek, buntu w armii czy utrudniania poboru, a w rezultacie klęski sił USA w toczącej się wojnie. Wniosek wyciągnięty z tego doświadczenia był taki, że czymś, co powinno być karalne powinny być jedynie wypowiedzi bezpośrednio nawołujące do popełniania przestępstw, ale nie wygłaszanie jakichś bardziej ogólnikowych opinii w oparciu o teorię, że mogą się one do popełniania przestępstw pośrednio przyczyniać. Drugim z okresów, który przyniósł doświadczenia mające istotny wpływ na współczesny kształt granic wolności słowa w amerykańskim prawie była tzw. Zimna Wojna między Stanami Zjednoczonymi, a Związkiem Radzieckim. W okresie tym amerykańscy komuniści nieraz całkiem jawnie wyrażali pogląd, że istniejący w Ameryce system społeczno – polityczny powinien zostać zmieciony w drodze zbrojnej rewolucji – i byli skazywani na kary więzienia za wyrażanie takiego poglądu – lecz ich wypowiedzi nie można było powiązać z żadnymi siłowymi działaniami i nie istniało (jak stwierdzono w późniejszym okresie) poważne prawdopodobieństwo, że faktycznie doprowadzą one do siłowego przewrotu. Z tego, co działo się w tym okresie wyciągnięte zostały dwa wnioski: po pierwsze, że strach przed skutkami wypowiedzi, których treścią literalnie rzecz biorąc jest propagowanie przestępczej działalności (w tym przypadku – rewolucji komunistycznej) często bywa przesadzony, po drugie zaś, że karanie formalnie rzecz biorąc za nawoływanie do popełnienia przestępstwa może być de facto przykrywką karania za wyrażanie czy nawet tylko posiadanie niepopularnych poglądów, czyli za coś, co zawsze było uważane za rzecz chronioną przez I Poprawkę do amerykańskiej konstytucji. Prawdopodobnie mając w świadomości te doświadczenia, większość sędziów Sądu Najwyższego USA orzekających w sprawie Brandenburg v. Ohio – choć nie odważyła się w obronie wolności słowa pójść tak daleko, jak np. sędzia William O. Douglas, który w swym zdaniu zbieżnym w tej sprawie wyraził pogląd, że jedynym typem wypowiedzi niechronionym przez I Poprawkę z tego powodu, że może ona prowadzić, czy też faktycznie prowadzi do popełniania przestępstwa powinna być „wypowiedź sprzężona z działaniem” (speech brigaded with action) – taka, jak wywołujący panikę i wzajemne tratowanie się uciekających ludzi kłamliwy okrzyk „pożar!” w pełnym widzów teatrze – to jednak zgodziła się na ograniczenie konstytucyjnej dopuszczalności karania za wypowiedzi propagujące przestępczą działalność do takich sytuacji, w których zarówno celem tych wypowiedzi, jak i ich prawdopodobnym, realnie możliwym w konkretnych okolicznościach, skutkiem jest natychmiastowe (czy w bardzo bliskim czasie – w tekście decyzji użyte jest słowo „imminent”) spowodowanie działania zakazanego przez prawo.
* Odnośnie innego, niż represje przeciwko oponentom udziału Stanów Zjednoczonych w I wojnie światowej, a jednocześnie bardzo daleko idącego i osobliwego ze współczesnego punktu widzenia przykładu ograniczania wolności słowa, jakim były zakazy wypowiedzi wymierzone w przeciwników niewolnictwa w stanach amerykańskiego południa zob. artykuły Michaela Kenta Curtisa „Teaching Free Speech from an Incomplete Fossil Record” i Critics of "free speech" and the uses of the past.