Czy robienie zdjęć, czytanie książek i umycie się może być (czasem) przestępstwem?
W okresie PRL (i jeszcze później) na wielu budynkach w Polsce – takich, jak choćby dworce kolejowe – wisiały charakterystyczne tabliczki z rysunkiem przekreślonego aparatu fotograficznego i napisem „zakaz fotografowania”. Tabliczki te – jeśli obecnie znajdują się jeszcze na jakichś obiektach publicznych – to są tam one bezprawnie: będąca podstawą ich umieszczania Ustawa o Ochronie Tajemnicy Państwowej i Służbowej z 1982 r. oraz wydane na jej podstawie rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych z 1983 r. straciły moc obowiązującą w 1999 r. wraz z wejściem w życie obowiązującej obecnie Ustawy o Ochronie Informacji Niejawnych.
Kłopoty z fotografowaniem różnych „strategicznych” obiektów nie skończyły się jednak wraz z unieważnieniem wspomnianych tabliczek. Ci, którzy zajmują się robieniem zdjęć na większą skalę wiedzą dobrze o tym, że próba uwiecznienia takiego choćby miejsca, jak dworzec kolejowy czy centrum handlowe bardzo łatwo może się skończyć interwencją ochrony i np. zabraniem aparatu. Czasem zaś konsekwencje robienia fotografii bywają znacznie bardziej poważne.
Fotografowanie = przygotowywanie eksplozji
Miał się o tym okazję przekonać 23 letni Francuz Mickael Neyrolles, który 13 sierpnia 2004 r. fotografował rozlewnię gazu w Swarzędzu pod Poznaniem. Próba uwiecznienia tego interesującego niewątpliwie obiektu przemysłowego skończyła się dla niego tym, że został złapany przez dwóch funkcjonariuszy straży przemysłowej, zamknięty w kabinie lokomotywy, zabrany przez policję– a w końcu – na wniosek prokuratury aresztowany decyzją Sądu Rejonowego w Poznaniu na trzy miesiące pod zarzutem popełnienia przestępstwa z art. 168 w związku z art. 163 §1 ust. 3 kodeksu karnego, tj. czynienia przygotowań do spowodowania zdarzenia zagrażającego życiu lub zdrowiu wielu osób albo mieniu w wielkich rozmiarach mającego postać gwałtownego wyzwolenia energii – konkretnie rzecz biorąc - wysadzenia w powietrze rozlewni gazu w Swarzędzu.
Ci, którzy pamiętają opisywaną niegdyś w mediach sprawę Neyrollesa wiedzą o tym, że niemiła przygoda skończyła się dla niego pomyślnie. Młody Francuz okazał się nie terrorystą, chcącym spowodować trudną do wyobrażania w skutkach eksplozję swarzędzkiej rozlewni, lecz fotografikiem – amatorem, poniekąd cenionym i nawet nagradzanym za swoje prace. Niemniej jednak, miesiąc, jaki Neyrolles spędził za kratkami poznańskiego aresztu jest dostatecznym powodem do tego, by zwrócić uwagę na zagrożenia dla wolności osobistej, jakie potencjalnie mogą wynikać z istnienia w kodeksie karnym przepisów kryminalizujących przygotowanie do popełniania przestępstwa. Tym bardziej, że francuski fotograf został aresztowany za czyn, który nie tylko, że był legalny, nieszkodliwy i nie mający za sobą złych intencji, ale stanowił element realizacji podstawowego obywatelskiego i ludzkiego prawa do swobody ekspresji, którego oczywistą częścią jest możliwość zbierania informacji – m.in. poprzez wykorzystanie technik nagraniowych, filmowych i fotograficznych.
Kodeks karny o przygotowaniu
Co kodeks karny mówi o przestępstwie „przygotowania do popełniania przestępstwa”? Według art. 16 §1 k.k. „przygotowanie zachodzi tylko wtedy, gdy sprawca w celu popełnienia czynu zabronionego podejmuje czynności mające stworzyć warunki do przedsięwzięcia czynu zmierzającego bezpośrednio do jego dokonania, w szczególności w tymże celu wchodzi w porozumienie z inną osobą, uzyskuje lub przysposabia środki, zbiera informacje lub sporządza plan działania”. Według z kolei art. 16 §2 „przygotowanie jest karalne tylko wtedy, gdy ustawa tak stanowi”. Zgodnie z art. 17 §1 „nie podlega karze za przygotowanie, kto dobrowolnie od niego odstąpił, w szczególności zniszczył przygotowane środki lub zapobiegł skorzystaniu z nich w przyszłości; w razie wejścia w porozumienie z inną osobą w celu popełnienia czynu zabronionego, nie podlega karze ten, kto nadto podjął istotne starania zmierzające do zapobieżenia dokonaniu”. Nie podlega wreszcie – zgodnie z art. 17 §2 - karze za przygotowanie osoba, do której stosuje się art. 15 §1 k.k., mówiący, że „nie podlega karze za usiłowanie, kto dobrowolnie odstąpił od dokonania lub zapobiegł skutkowi stanowiącemu znamię czynu zabronionego”.
Kiedy przygotowanie jest karalne?
Przygotowanie do popełniania większości przestępstw nie jest w Polsce karalne. Wyjątek od tej generalnej w naszym prawie reguły istnieje w przypadku niektórych, zazwyczaj ciężkich przestępstw, takich, jak wszczęcie lub prowadzenie wojny napastniczej, ludobójstwo, zamach stanu, umyślne sprowadzenie zdarzenia zagrażającego bezpośrednio życiu lub zdrowiu ludzi albo mieniu w wielkich rozmiarach – np. pożaru, zawalenia się budowli czy eksplozji - sprowadzenia niebezpieczeństwa dla życia lub zdrowia wielu osób albo dla mienia w wielkich rozmiarach poprzez takie działania, jak: spowodowanie zagrożenia epidemiologicznego względnie szerzenia się choroby zakaźnej albo zarazy zwierzęcej lub roślinnej, wyrabianie lub wprowadzanie do obrotu szkodliwych dla zdrowia substancji, środków spożywczych lub innych artykułów powszechnego użytku, albo środków farmaceutycznych nie odpowiadających obowiązującym warunkom jakości, niebezpieczne spowodowanie uszkodzenie lub unieruchomienie urządzenia użyteczności publicznej, w szczególności urządzenia dostarczającego wodę, światło, ciepło, gaz, energię albo urządzenia zabezpieczającego przed nastąpieniem niebezpieczeństwa powszechnego lub służącego do jego uchylenia; niebezpiecznego zakłócenia automatycznego przetwarzania, gromadzenia lub przekazywanie danych informatycznych , a także sprowadzenia niebezpieczeństwa dla życia lub zdrowia wielu osób albo mienia w inny sposób poprzez działanie w okolicznościach szczególnie niebezpiecznych. Karalne jest też przygotowanie porwania statku lub samolotu albo umieszczenia w takim pojeździe bomby, wzięcia lub przetrzymywania zakładnika w celu zmuszenia organu państwowego lub samorządowego, instytucji, organizacji, osoby fizycznej lub prawnej albo grupy osób do określonego zachowania się, fałszowania dokumentów, fałszowania pieniędzy, czeków lub papierów wartościowych, przepisy części wojskowej k.k. przewidują karalność przygotowania do dezercji, a także do odmowy wykonania lub niewykonania rozkazu lub wykonania go niezgodnie z jego treścią (w postaci wejścia żołnierza w porozumienie z innymi żołnierzami w celu popełniania takiego przestępstwa). Kary za przygotowanie do popełniania przestępstwa są zawsze niższe, niż kary za ostateczne popełnianie czy usiłowanie popełniania przestępstwa, któremu miało służyć przygotowanie. Niemniej jednak, kary te w niektórych wypadkach mogą być bardzo wysokie: przygotowanie do popełniania takich przestępstw, jak wszczęcie lub prowadzenie wojny napastniczej, ludobójstwo i zamach stanu (podjęcie w porozumieniu z innymi osobami działalności zmierzającej bezpośrednio do pozbawiania Rzeczypospolitej Polskiej niepodległości, oderwania części jej obszaru, albo zmianę przemocą jej konstytucyjnego ustroju) zagrożone jest karą więzienia od 3 do 15 lat (1).
Karalność przygotowania do popełniania przestępstwa w wielu wypadkach wydaje się całkowicie uzasadniona. Nawiasem mówiąc, przygotowanie takie samo w sobie często może być niezależnym przestępstwem – takim np., jak gromadzenie materiałów wybuchowych. W przypadkach tego typu mamy do czynienia ze zbiegiem przestępstw, a ich sprawca (jeśli, oczywiście, zostanie złapany) podlega skazaniu na podstawie przepisu przewidującego wyższy wymiar kary. Lecz jeśli przyjrzymy się bliżej kodeksowej definicji „przygotowania do popełniania przestępstwa” i zastanowimy się nad tym, jakie zachowania mogą tą definicję spełniać, to na temat wielu potencjalnie możliwych przypadków karania za „przygotowanie do popełnienia przestępstwa” możemy – jak sądzę – nabrać sporych wątpliwości.
Czy czytanie może (czasem) być zbrodnią?
Oto przykład. Według art. 16 §1 k.k. przygotowanie do popełniania przestępstwa zachodzi m.in. wtedy, gdy ktoś – mając zamiar dokonać przestępstwa, którego samo już przygotowanie jest karalne - zbiera z tym celu informacje. Czy zatem ktoś, kto – marząc o zorganizowaniu w przyszłości zamachu stanu albo zbrojnej rewolucji – kupuje albo po prostu czyta całkowicie legalne i powszechnie dostępne książki o takich np. wydarzeniach, jak Wielka Rewolucja Francuska, Rewolucja Październikowa czy Przewrót Majowy popełnia przestępstwo określone w art. 127 §2, albo w art. 128 §2 kodeksu karnego? (2) Możliwość, że takie zachowanie może być przestępstwem – i to zagrożonym karą nawet 15 lat pozbawienia wolności – wydaje się głęboko niepokojąca. Lecz jeśli potraktujemy określone w art. 16 § k.k. pojęcie „zbierania informacji” w sposób odpowiednio szeroki, to możemy dojść do wniosku, że takie zachowanie może być uznane nawet za zbrodnię.
Powie ktoś tu zapewne, że warunkiem karalności takiego akurat – niewinnego per se – zachowania jako „przygotowania do popełniania przestępstwa” jest to, by zachowaniu takiemu towarzyszył określony, przestępczy zamiar – w tym przypadku podjęcia wraz z innymi osobami działalności zmierzającej bezpośrednio do zmiany przemocą konstytucyjnego ustroju państwa (albo usunięcia przemocą konstytucyjnego organu Rzeczypospolitej Polskiej)– zaś niewinny z pozoru czyn musi mieć na celu stworzenie warunków do faktycznego popełniania takiego przestępstwa. Przypuśćmy jednak, że ów czytelnik książek o wojnach domowych, przewrotach i rewolucjach opowiada w prywatnych – ale podsłuchanych przez ABW – rozmowach, że marzy mu się rewolucja, że chciałby – gdyby miał tylko taką możliwość – dokonać zamachu stanu itp. Komuś takiemu można by przy odrobinie tylko złej woli przypisać zamiar ostatecznego dokonania przestępstwa (zamachu stanu) i skazać na wiele lat więzienia – nawet wówczas, gdyby jego fantazje nie miały praktycznie żadnych szans na realizację. Nic bowiem w kodeksie karnym nie mówi w sposób wyraźny o tym, że warunkiem karalności za przygotowanie do popełniania przestępstwa jest to, by przygotowanie takie stanowiło jakiś istotny krok w kierunku stworzenia warunków umożliwiających dokonanie czynu będącego już usiłowaniem przygotowywanego przestępstwa: czyn będący przygotowaniem do popełnienia przestępstwa może być w gruncie rzeczy nieistotny – wystarczy, że towarzyszy mu subiektywny zamiar stworzenia warunków umożliwiających dokonanie planowanego przestępstwa w przyszłości (3).
Co uważano za przygotowanie do obalenia przemocą ustroju?
Mówiąc o przestępstwie (czy może raczej przestępstwach) przygotowania do popełniania przestępstwa warto zwrócić uwagę na to, jak przepisy kryminalizujące przygotowanie do popełniania takiego np. przestępstwa, jak usiłowanie obalenia przemocą ustroju państwa były używane – lub raczej nadużywane – w przeszłości. I tak np. w czasach stalinowskich jako przestępstwo czynienia przygotowań do zmiany przemocą ustroju uznawane było…opowiadanie dowcipów politycznych – ówczesne sądy były zdania, że takie zachowanie – choć nie stanowi jeszcze aktu przemocy (jeszcze tego by brakowało!) to tym niemniej sprzyja kształtowaniu się w społeczeństwie postaw, poglądów i nastrojów mogących stać się podłożem faktycznego zamachu na istniejący ustrój – i dlatego może być traktowane jako przestępstwo (4).
Pomysły byłego (na szczęście) ministra Ziobry
Dajmy jednak spokój dość dawnej – bądź co bądź - historii. Zwróćmy natomiast uwagę na propozycje wprowadzenia do kodeksu karnego nowych przestępstw – pomyślanych niewątpliwie jako przestępstwa przygotowawcze – jakie pojawiły się w projekcie nowelizacji kodeksu karnego opracowanej pod auspicjami byłego już ministra sprawiedliwości Zbigniewa Ziobry. Chodzi mianowicie o artykuły 199a i 200 §3 zaprojektowanej w MS wersji k.k. Pierwszy z tych proponowanych przepisów przewiduje karę do 3 lat więzienia dla kogoś, kto „za pośrednictwem systemu teleinformatycznego lub sieci telekomunikacyjnej nawiązuje kontakt z małoletnim poniżej lat 15, zmierzając, za pomocą wprowadzenia go w błąd, wyzyskania błędu lub niezdolności do należytego pojmowania sytuacji albo przy użyciu groźby bezprawnej, do doprowadzenia do spotkania z tym małoletnim”, drugi grozi karą od 3 miesięcy do 5 lat więzienia temu, kto czyni przygotowania do przestępstwa określonego w art. 200 §1 - tj. obcowania płciowego z osobą mającą mniej, niż15 lat, względnie dopuszczenia się wobec takiej osoby innej czynności seksualnej lub doprowadzenia jej do poddania się takim czynnościom albo do ich wykonania.
Przestępstwo: wysłanie SMS-a do 14 i pół letniej koleżanki i napisanie jej, że nie ma klasówki z matmy
Przepisom tym przyświeca niewątpliwie zbożny cel uchronienia dzieci przed pedofilami, którzy bez wątpienia czyhają na nie także w Internecie. Lecz znowu – przyjrzyjmy się tym przepisom i zastanówmy się, co na ich podstawie mogłoby zostać uznane za przestępstwo. I tak np. znamiona przestępstwa określonego w projektowanym artykule 199a wypełniłby licealista, który zatelefonowałby do swej 14 i pół letniej koleżanki (albo wysłałby do niej SMS-a lub skontaktował się z nią przez komputerowe urządzenie typu Gadu –Gadu) i zakomunikowałyby jej, że chciałby się z nią spotkać – i jednocześnie chcąc ją do tego zachęcić przekazałby jej w sposób świadomy nieprawdziwą informację, że zapowiadany na następny dzień w jego klasie sprawdzian z matematyki został przełożony na inny termin. W takim przypadku wszystkie cechy przestępstwa określonego w projektowanym art. 199a byłyby spełnione. Ostateczny bowiem cel planowanego małoletnim byłby z punktu wiedzenia zaistnienia przestępstwa określonego w tym przepisie całkowicie nieistotny – wystarczające byłyby, aby ktoś do takiego spotkania zmierzałby (poza tym, że za pomocą sieci telekomunikacyjnej lub systemu teleinformatycznego) przy użyciu kłamstwa. Rzecz jasna, kłamstwo jest czymś z reguły nagannym – ale z pewnością nie każde kłamstwo powinno być przestępstwem (a tylko takie, które wyrządza, lub przynajmniej może wyrządzić komuś szkodę). I nawet nie każde kłamstwo jest czymś niemoralnym: co złego zrobiłby np. dorosły drużynowy drużyny harcerskiej, któryby rozesłał do członków swojej drużyny informację o spotkaniu, podając nieprawdziwy jego cel – po to, by druhowie mieli miłą niespodziankę? (5)
Czy umycie się (w określonym celu) może być przestępstwem?
Z kolei co mogłoby być uznane za przestępstwo z projektowanego art. 200 §3 – w przypadku którego sprawcy trzeba by udowodnić zamiar popełniania takiego przestępstwa, jak uprawianie seksu z nieletnim poniżej 15 lat albo doprowadzenia go do innej czynności seksualnej? Przygotowanie do popełniania przestępstwa to – według art. 16 §1 k.k. - takie działanie, które dopiero ma stworzyć warunki do przedsięwzięcia czynu zmierzającego bezpośrednio do dokonania przestępstwa, któremu miało służyć przygotowanie. Co w praktyce mogłoby zostać potraktowane jako przygotowanie do karalnego uprawiania seksu z osobą mającą mniej niż 15 lat? Czytanie o tym, gdzie można spotkać małoletnie prostytutki? Kupienie prezerwatywy? Ogolenie się? Wzięcie prysznica?
Chwała ministrowi Ćwiąkalskiemu!
Jak w swojej opinii na temat projektowanych zmian kodeksu karnego w zakresie przestępstw przeciwko wolności seksualnej i obyczajności, a także propagowania pedofilii (6) pisał profesor prawa na Uniwersytecie Gdańskim Jarosław Warylewski, nie tylko że karalność przygotowania do popełnienia przestępstwa jest w polskim prawie karnym czymś absolutnie wyjątkowym, ale także te czyny, w przypadku których przygotowanie jest obecnie karalne często charakteryzują się tym, że ich popełnienie jest właściwie niemożliwe bez poprzedzającego je przygotowania, a same czynności polegające na przygotowaniu są społecznie szkodliwe (np. w przypadku gromadzenia urządzeń i materiałów wybuchowych). I o ile jest prawdą, że można wyobrazić sobie takie czyny mogące formalnie wypełniać znamiona karalnego przygotowania do popełniania takich przestępstw, jak choćby zamach stanu, które nie są społecznie szkodliwe, o tyle w przypadku samego tylko przygotowania do obcowania seksualnego (czy innej czynności seksualnej) z nieletnim poniżej 15 lat wręcz trudno jest wyobrazić sobie czyny, które same przez się mogłyby stwarzać jakieś zagrożenia dla innych. Bo jakie – za przeproszeniem – niebezpieczeństwo powoduje popsikanie się perfumami, ogolenie się, wzięcie prysznica – czy nawet kupienie prezerwatywy? Na szczęście, obecny minister sprawiedliwości Zbigniew Ćwiąkalski wycofał opracowaną przez swego poprzednika nowelizację kodeksu karnego – dzięki czemu można mieć nadzieję, że te niedorzeczne pomysły nie staną się częścią obowiązującego w Polsce prawa.
Przypisy:
2. Art. 127. § 1. Kto, mając na celu pozbawienie niepodległości, oderwanie części obszaru lub zmianę przemocą konstytucyjnego ustroju Rzeczypospolitej Polskiej, podejmuje w porozumieniu z innymi osobami działalność zmierzającą bezpośrednio do urzeczywistnienia tego celu, podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 10, karze 25 lat pozbawienia wolności albo karze dożywotniego pozbawienia wolności.
§ 2. Kto czyni przygotowania do popełnienia przestępstwa określonego w § 1,
podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3.
Art. 128. § 1. Kto, w celu usunięcia przemocą konstytucyjnego organu Rzeczypospolitej Polskiej, podejmuje działalność zmierzającą bezpośrednio do urzeczywistnienia tego celu,
podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3.
§ 2. Kto czyni przygotowania do popełnienia przestępstwa określonego w § 1,
podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.
§ 3. Kto przemocą lub groźbą bezprawną wywiera wpływ na czynności urzędowe konstytucyjnego organu Rzeczypospolitej Polskiej,
podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10.
3. Zastanawiając się nad tym, czy takie zachowanie, jak czytanie książek, artykułów czy stron internetowych powinno być karane jeśli towarzyszy mu subiektywny zamiar przygotowania do popełniania przestępstwa, którego samo już przygotowanie jest karalne warto zwrócić uwagę na przywołane w wielu moich artykułach (i bliżej omówione w tym tekście) orzeczenie Sądu Najwyższego USA w sprawie Brandenburg v. Ohio (1969). W orzeczeniu tym amerykański Sąd Najwyższy stwierdził, że zwarte w I i XIV Poprawce do Konstytucji gwarancje wolności słowa i prasy nie pozwalają na karanie za nawoływanie do popełniania przestępstwa, chyba że nawoływanie takie ma na celu spowodowanie natychmiastowego popełniania czynu zabronionego przez prawo i – w okolicznościach, w jakich ma miejsce – faktycznie może bezpośrednio doprowadzić do jego popełniania. Jeśli nawet takie wypowiedzi, które mają na celu doprowadzenie do popełniania przestępstwa muszą być bezkarne – chyba, że powodują bezpośrednie i wyraźne niebezpieczeństwo faktycznego wywołania przestępczego czynu – to oczywiste jest chyba, że takie zachowanie, jak czytanie książek czy przeglądanie stron internetowych musi być bezkarne bez względu na to, jaki przyświeca mu zamiar (mówienie o bezpośrednim i wyraźnym niebezpieczeństwie takiego zachowania byłoby oczywistym absurdem).
Trudniejszy z punktu widzenia amerykańskiego prawa problem mielibyśmy wówczas, gdyby ileś osób (przynajmniej dwie) zawiązało spisek w celu popełniania przestępstwa – i któraś z tych osób zaczęłyby zbierać informacje – nawet ogólnodostępne - w celu przygotowania do popełnienia przestępstwa planowanego przez te osoby. Czy takie zachowanie mogłoby stanowić czyn zmierzający do realizacji zamiaru przyświecającego spiskowcom, którego dokonanie (przez jedną choćby osobę) jest w większości przypadków warunkiem karalności za udział w przestępczym spisku? O ile mi wiadomo, żadne orzeczenie amerykańskich sądów nie wyklucza takiej możliwości. Sam zresztą, w napisanym w 2006 r. artykule o sprawie neonazistowskiej strony internetowej Redwatch.info sugerowałem, że publikacja listy pewnych osób (w tym przypadku aktywistów organizacji lewicowych, anarchistów, działaczy na rzecz praw człowieka i dziennikarzy) mogłaby w Stanach Zjednoczonych zostać uznana za przestępstwo, jeśli osoby odpowiedzialne za publikację takiej listy działałyby w ramach zawiązanego wcześniej spisku, którego celem byłoby popełnianie przestępstw (np. pobić, zabójstw, zniszczenia mienia czy personalnych gróźb) przeciwko ludziom, których dane zostały umieszczone na takiej liście. Nawiasem mówiąc, usiłowanie zamachu stanu jest w USA jednym z tych przestępstw, w przypadku których samo spiskowanie w celu ich popełniania jest karalne – niezależnie od tego, czy któryś z uczestników spisku dokona jakiegokolwiek czynu zmierzającego do realizacji celu, którego osiągnięcie mieli na myśli spiskowcy (zob. stosowny przepis).
4. Pisałem o tym w artykule Prasowy zamach stanu? Rzecz jasna, opowiadanie dowcipów politycznych nie zawsze było w czasach stalinowskich traktowane jako przygotowanie do obalenia przemocą ustroju: dowcipnisie częściej byli represjonowani na podstawie art. 22 tzw. małego kodeksu karnego, który przewidywał karę do 5 lat więzienia lub aresztu dla kogoś, kto „rozpowszechnia fałszywe wiadomości, mogące wyrządzić istotną szkodę interesom Państwa Polskiego, bądź obniżyć powagę jego naczelnych organów”.
5. Zwolennicy wprowadzenia do kodeksu karnego projektowanego art. 199a twierdzą, że przepis taki jest potrzebny, gdyż internetowi pedofile nader rzadko ujawniają przed dziećmi swoje prawdziwe zamiary, a w związku z tym, gdyby warunkiem skazania za popełnianie przestępstwa określonego w tym przepisie było udowodnienie jego sprawcy, że celem planowanego spotkania z osobą poniżej 15 lat było dokonanie przestępstwa na jej szkodę, to przepis taki byłby praktycznie martwy. Tym jednak, którzy uważają, że taki przepis – niewątpliwie potencjalnie umożliwiający karanie osób nie mających złych zamiarów, nie stwarzających żadnego zagrożenia i nie wyrządzających żadnej szkody – jest koniecznym narzędziem walki z internetowymi pedofilami warto przypomnieć znaną bez wątpienia każdemu mającemu jakie takie pojęcie o prawie człowiekowi maksymę (pochodzącą ponoć od rzymskiego cesarza Marka Aureliusza), że „lepiej jest uniewinnić stu winnych, niż skazać jednego niewinnego”. Maksyma ta – potraktowana poważnie – nie oznacza tylko i wyłącznie tego, że jest czymś bez porównania lepszym uniewinnienie kogoś faktycznie winnego popełnienia czynu będącego formalnie przestępstwem, niż skazanie kogoś, kto nie dokonał czynu, który z formalnoprawnego punktu widzenia jest karalny: oznacza ona również to, że przepisy karne powinny być kształtowane w taki sposób, by nie stwarzały one niebezpieczeństwa pociągnięcia do odpowiedzialności karnej osoby, której zachowanie nie powoduje realnego ryzyka wyrządzenia szkody. Taka jest zresztą istota funkcjonującej w orzecznictwie amerykańskich sądów w sprawach dotyczących wolności słowa doktryny „nadmiernej pojemności” (overbreath): jeśli jakiś przepis sformułowany jest w ten sposób, że zakazuje on wprawdzie wypowiedzi uważanych za niechronione przez Pierwszą Poprawkę (np. grożenia innej osobie przemocą, niebezpiecznego podburzania do popełniania przestępstwa, czy pornografii z udziałem dzieci) ale jednocześnie umożliwia karanie za wypowiedzi chronione przez I Poprawkę – to przepis taki powinien – jeśli zakres jego nadmiernej szerokości jest istotny – zostać unieważniony jako sprzeczny z Konstytucją – nawet wówczas, gdyby wypowiedzi osoby, która została oskarżona lub skazana na podstawie takiego przepisu same w sobie nie były konstytucyjnie chronione.
6. Zob. Jarosław Warylewski: Opinia prawna w sprawie rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (druk sejmowy nr 1756, z dnia 18 maja 2007 r.), w zakresie dotyczącym nowelizacji przepisów rozdziału XXV k.k. – przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajności (art. 197–205 k.k.) oraz art. 255a (tzw. propagowanie pedofilii) w: Kodeks Karny – projekt nowelizacji (na stronach 121 – 126 pliku PDF). Swą opinię o pomyśle wprowadzenia do kodeksu karnego przepisu karzącego za propagowanie pedofilii wyraziłem w artykule Propagowanie zachowań pedofilskich – niepotrzebne i niebezpieczne (dla wolności słowa) przestępstwo.