Od zakazu „mowy nienawiści” do totalitaryzmu i tyranii: o logice praw przeciwko „hate speech”
Wstrząsająca zbrodnia, jakiej pod koniec lutego 2010 r. dokonała argentyńska para – Francisco Lotero i Miriam Coletti – uświadomiła zapewne wielu ludziom, jak niekiedy tragiczne mogą być skutki propagowania tak – zdawałoby się - „poprawnego politycznie” poglądu, jak pogląd, że atmosfera ziemska generalnie rzecz biorąc się ociepla, że przyczyną owego ocieplenia jest emisja dwutlenku węgla wskutek spalania kopalin i że „globalne ocieplenie” może przynieść katastrofalne efekty dla całej naszej planety. Tym, którzy nie wiedzą, lub nie pamiętają, co wspomniani na wstępie ludzie zrobili przypomnę: 56 letni Lotero i 23 letnia Coletti postrzelili dwójkę swoich dzieci, a następnie popełnili samobójstwo. Z masakry ocalała ich siedmiomiesięczna córeczka, która przeżyła trzy dni, leżąc z kulą w klatce piersiowej między ciałami rodziców i dwuletniego braciszka. Jak wynikało ze znalezionego przez policję obok ciał listu pożegnalnego, Argentyńczycy zabili siebie, swoje dziecko i próbowali zamordować drugie ze strachu przed skutkami globalnego ocieplenia.
Popełnione przez Francisco Lotero i Miriam Coletti morderstwo i samobójstwo nie było jedyną zbrodnią, do której przyczyniła się głoszona w telewizji, w radiu, prezentowana w prasie, w Internecie i uprawiana na wszelkie inne możliwe sposoby propaganda na temat zgubności efektu cieplarnianego. W 2001 r. niejaki Jeff Luers, „ekoanarchista” z Los Angeles, chcąc zaprotestować przeciwko globalnemu ociepleniu i nadmiernej, niszczącej bogactwa naturalne naszej planety konsumpcji podpalił trzy samochody typu SUV w salonie samochodowym Romania – Chevrolet w Eugene w stanie Oregon – takie luksusowe, zużywające dużą ilość paliwa pojazdy oskarża się często o szczególne przyczynianie się do zwiększania emisji CO2, której skutkiem jest globalne ocieplenie (Jeff Luers za swój czyn został początkowo skazany na 22 lata i 8 miesięcy więzienia, Sąd Apelacyjny stanu Oregon uchylił jednak ten cokolwiek przesadzony wyrok i polecił ponowne rozważenie kary wymierzonej Luersowi przez sąd I instancji. W ponownym procesie Luers został skazany na 10 lat, w grudniu 2009 r. zwolniono go po odsiedzeniu 9,5 roku).
Nie wiem, czy pogląd, że światu zagraża będące jakoby efektem działalności gospodarczej człowieka globalne ocieplenie stał się podłożem jakichś innych przestępstw niż te, o których była mowa powyżej. (1) W przypadku jednak tych czynów, o jakich była już mowa związek przyczynowo – skutkowy między propagandą na temat globalnego ocieplenia (choć rzecz jasna nie między konkretnymi przykładami tej propagandy) a wyrządzającymi krzywdę innym osobom lub ich własności działaniami wydaje się bezsporny. Ktoś może oczywiście powiedzieć, że wspomnianych czynów dokonali szaleńcy, którzy, gdyby nawet nic nie słyszeli lub nie czytali o globalnym ociepleniu i tak wcześniej czy później znaleźliby jakiś inny pretekst do popełnienia zbrodni. To zapewne jest po części prawda: nikt, kto jest przy zdrowych zmysłach nie zabija siebie i swoich dzieci ze strachu przed skutkami globalnego ocieplenia – nawet, jeśli faktycznie głęboko wierzy w to, że efekty zmian klimatycznych mogą być katastrofalne – i nikt też, kto jest psychicznie całkiem zrównoważony, nie wyraża swego sprzeciwu wobec działań przyczyniających się według niego w sposób szczególny do globalnego ocieplenia podpalając samochody – nawet, jeśli faktycznie przekonany jest do poglądu, że to akurat takie samochody są przyczyną zła, któremu według niego powinno się zapobiegać. Ale niewątpliwym faktem jest też to, że jeśli jakaś propaganda dociera do milionów, czy nawet – jak zapewne ma to miejsce w przypadku propagandy na temat globalnego ocieplenia – miliardów ludzi, to wśród tych milionów, a tym bardziej miliardów ludzi praktycznie z całą pewnością znajdą się jacyś szaleńcy, psychopaci czy po prostu ludzie skłonni z jakichś powodów do zachowań przestępczych – i że w przypadku owych ludzi zrodzone i podsycane pod wpływem takiej propagandy przekonania i emocje staną się podłożem tragicznych niekiedy w skutkach działań.
Trudno byłoby wymienić wszelkie typy opinii, które potrafią motywować niektóre jednostki do dokonywania czynów zagrażających życiu lub zdrowiu innych osób i niszczących cudzą własność. Wspomnijmy jednak o przynajmniej niektórych. I tak np. pewni „obrońcy praw zwierząt”, pod wpływem książek, filmów i innych form ekspresji przejęci losem zabijanych na żywność i futra lub wykorzystywanych w laboratoryjnych eksperymentach „braci mniejszych” i przekonani do poglądu, że przykładanie do postępowania ludzi wobec zwierząt innej miary, niż ta, którą przykładają oni do postępowania względem siebie nawzajem jest niedopuszczalnym moralnie „szowinizmem gatunkowym” podpalają rzeźnie, sklepy z futrami, ciężarówki służące do przewozu zwierząt rzeźnych i generalnie rzecz biorąc atakują instytucje, a niekiedy też bezpośrednio osoby odpowiedzialne za wyrządzanie według nich krzywdy zwierzętom. Wśród ludzi przekonanych do poglądu, że manipulacje genetyczne są śmiertelnym zagrożeniem dla środowiska naturalnego oraz ludzkiego życia i zdrowia zdarzają się tacy, którzy podpalają laboratoria prowadzące badania w dziedzinie genetyki i niszczą plantacje genetycznie zmodyfikowanych roślin. Niektórzy wyznawcy głoszących równą wartość wszelkich organizmów i gloryfikujących ponad wszystko dzikość i bioróżnorodność idei „głębokiej ekologii” posuwają się do takich czynów, jak niszczenie inwestycji budowlanych wkraczających na tereny niezagospodarowane jeszcze przez człowieka, wysadzanie w powietrze budowanych na takich terenach linii energetycznych i gazociągów oraz najogólniej fizycznego atakowania urządzeń, instytucji, a niekiedy także osób szkodzących według nich naturalnemu środowisku.
Idźmy dalej. Anty – czy jak się to teraz częściej mówi – alterglobaliści – przekonani do poglądu, że skutkiem działań takich instytucji, jak Bank Światowy, Światowa Organizacja Handlu czy Międzynarodowy Fundusz Walutowy jest bezrobocie, wyzysk, nędza, niszczenie środowiska i traktowanie ludzi jak przedmiotów podczas zjazdów tych ciał urządzają burdy uliczne, po których miasta, w których zjazdy takie się odbywają, wyglądają tak, jakby przeszedł po nich tajfun. Animuszu do aktów gwałtu i destrukcji dodaje im wiara w to, że można zbudować „inny świat” – lepszy niż ten, który „tworzą” znienawidzone przez nich gremia. (2) „Obrońcy życia poczętego” przekonani do poglądu, że przerywanie ciąży jest wołającą o pomstę do nieba zbrodnią podpalają kliniki aborcyjne i niekiedy mordują lekarzy dokonujących aborcji. Ich oponenci, przekonani do opinii, że to właśnie zakaz aborcji jest zamachem na podstawowe ludzkie prawo każdej kobiety do decydowania o tym, czy i kiedy chce zostać matką też nie są niewiniątkami – lista aktów przemocy, dokonanych przez krewkich zwolenników prawa kobiet do „swobodnego wyboru” jest całkiem długa.
Do popełniania przestępstw posuwają lub posuwali się też niektórzy oponenci pornografii, motywowani czy to tradycyjnym poglądem, że pornografia jest niemoralna, czy też prezentowanym przez część aktywistek ruchu feministycznego punktem widzenia, według którego pornografia jest przyczyną gwałtów, dyskryminacji kobiet i generalnie rzecz biorąc czymś zagrażającym równemu z mężczyznami statusowi kobiet w społeczeństwie – ludzie tacy znani byli z takich czynów, jak niszczenie leżących na półkach sklepowych magazynów pornograficznych, a także z poważniejszych działań – takich, jak podpalanie sex shopów. Nawet tak - ostatecznie rzecz biorąc – pokojowa ideologia, jaką jest pacyfizm potrafi motywować niektórych ludzi do działań naruszających prawo – o czym mogą świadczyć dokonywane przez pacyfistów i aktywistów antywojennych przestępstwa tego rodzaju, jak włamania do fabryk broni i niszczenie urządzeń wojskowych.
Co tu dużo mówić – wśród ludzi, którzy pod wpływem takich czy innych przekazów nabrali przekonania, że coś – czy to globalizacja, czy wykorzystywanie zwierząt, czy manipulacje genetyczne, czy niszczenie naturalnego charakteru „Matki Ziemi”, czy globalne ocieplenie, czy aborcja, lub zakaz aborcji – jest niemożliwym do tolerowania złem, bądź odwrotnie, że coś – np. nienaruszone środowisko naturalne – jest zasługującym na szczególną ochronę dobrem zawsze mogą się znaleźć i w praktyce znajdują się tacy, którzy w imię zwalczania owego zła, bądź ochrony dobra posuną się do popełniania przestępstw i dokonywania aktów przemocy. Jednak mimo, iż jest rzeczą w istocie oczywistą, że propaganda przeciwników globalizacji, przeciwników eksperymentów genetycznych, obrońców środowiska naturalnego, oponentów aborcji (choć i także zwolenników prawa kobiet do przerywania ciąży), a nawet pacyfistów przyczynia się do kształtowania przekonań i wywoływania lub podsycania emocji, które stają się niekiedy podłożem wyrządzających poważne szkody zachowań propaganda taka nie jest – przynajmniej w krajach uznawanych powszechnie za demokratyczne – zakazana przez prawo. Nie ma w kodeksach karnych państw Unii Europejskiej (ani, jak sądzę, w jakichkolwiek innych) przestępstw tego rodzaju, co „nawoływanie do nienawiści” wobec lekarzy wykonujących zabiegi aborcji oraz osób prowadzących eksperymenty genetyczne, czy doświadczenia na zwierzętach. Nie jest przestępstwem agitowanie przeciwko takim instytucjom, jak Bank Światowy, Światowa Organizacja Handlu i Międzynarodowy Fundusz Walutowy. Nie jest zakazane roztaczanie katastroficznych wizji efektów globalnego ocieplenia. Głoszenie znakomitej większości idei, które niekiedy motywują niektórych ludzi do podejmowania działań zagrażających życiu, zdrowiu i mieniu innych ludzi jest rzeczą całkowicie legalną i – przede wszystkim chyba – uważaną za coś mieszczącego się w granicach podstawowego ludzkiego i obywatelskiego prawa do wolności słowa. Zakazane bywa tylko głoszenie pewnych, mogących stać się podłożem przemocy, poglądów. Na czoło tych idei, których propagowanie bywa w krajach zachodnich uznawane za przestępstwo wysuwają się idee o charakterze ksenofobicznym i rasistowskim. W kodeksach karnych państw europejskich (choć nie tylko w nich) znaleźć można takie rodzaje czynów karalnych, jak publiczne znieważanie grup ludności lub konkretnych osób z powodu przynależności narodowościowej, etnicznej, rasowej, wyznaniowej, lub – ostatnio coraz częściej – z powodu orientacji seksualnej – a także „nawoływanie do nienawiści” przeciwko takim grupom. W niektórych krajach prawo idzie jeszcze dalej i zakazuje negowania czy umniejszania hitlerowskich zbrodni przeciwko ludzkości, względnie też prezentowania symboli nazistowskich i wykonywania kojarzących się z nazizmem gestów. W Polsce karalne jest publiczne propagowanie faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa – zdaniem Sądu Najwyższego za propagowanie takie można uznać samo prezentowanie symbolu swastyki lub gestu nazistowskiego pozdrowienia, o ile tylko prezentowanie takich gestów bądź symboli odbywa się publicznie i ma na celu przekonywanie innych osób do zalet takiego właśnie ustroju. (3)
Powstaje zatem pytanie: czy w ideach o charakterze rasistowskim i totalitarnym – będących w końcu tylko jednymi z wielu idei, które mogą motywować niektórych ludzi do zachowań krzywdzących inne osoby i wyrządzających szkodę ich własności – jest coś szczególnego, co usprawiedliwia ich zakaz – w przeciwieństwie do idei przeciwników aborcji, obrońców praw zwierząt, oponentów globalizacji, obrońców środowiska naturalnego, przeciwników eksperymentów genetycznych i działaczy antyfaszystowskich – które też w końcu bywają nieraz podłożem przemocy? Czy jest sposób, by usprawiedliwić zakazy „nawoływania do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych lub ze względu na bezwyznaniowość” względnie znieważania grupy ludności albo poszczególnej osoby z powodu przynależności narodowościowej, etnicznej, rasowej itd. – a także „propagowania totalitarnego ustroju państwa” i negowania hitlerowskich zbrodni przeciwko ludzkości przy jednoczesnym uznaniu, że głoszenie innych poglądów powinno być prawnie dozwolone?
Zanim jednak rozważę bliżej ten problem pozwolę sobie na dwie dygresje. Pierwsza z nich jest taka, że rozważanie tego, czy zakaz pewnych „niebezpiecznych” wypowiedzi może być uzasadniony, podczas gdy wyjęcie spod prawa równie – być może – niebezpiecznych innych nie ma sens jedynie wówczas, gdy uznaje się, iż prawo musi być zgodne z pewnymi zasadami – że jego stanowienie nie może odbywać się w sposób arbitralny. Naczelną z tych zasad, pomocnych w rozważeniu tego, czy zakaz rasistowskiej, ksenofobicznej (oraz także np. homofobicznej) „hate speech” przy jednoczesnym tolerowaniu innych aktów ekspresji, które w całkiem podobny, jak „mowa nienawiści” sposób mogą przyczyniać się do przestępstw i aktów przemocy jest zasada równego traktowania ludzi przez prawo. Zasada ta – przyjmijmy dalej dla dobra argumentacji – nie jest absolutna, ale jeśli cokolwiek ona oznacza, to musi oznaczać to, że jeśli prawo różnicuje traktowanie osób znajdujących się w sytuacjach, które nie są w oczywisty sposób diametralnie odmienne (tu: różnie traktuje osoby propagujące mogące mieć szkodliwe konsekwencje poglądy) to owo zróżnicowanie musi mieć przekonujące, logiczne i moralnie możliwe do przyjęcia uzasadnienie – uzasadnieniem tym z pewnością nie może być sama niechęć wobec jakichś osób, czy – jak w omawianym przypadku – wyznawanych przez nich przekonań. Druga dygresja, jaką chciałbym tu uczynić jest taka, że argument, iż „hate speech” sprzyja zachowaniom krzywdzącym osoby należące do atakowanych przez nią grup społecznych, wcale nie jest jedynym możliwym – i bynajmniej nie jedynym spotykanym w piśmiennictwie na ten temat – uzasadnieniem prawnego zakazu „mowy nienawiści”. Innym, niż stwarzanie „klimatu” zwiększającego prawdopodobieństwo przestępstw przeciwko osobom należącym do mniejszości narodowościowych, rasowych, religijnych czy seksualnych argumentem, jaki bywa wysuwany na rzecz wyjęcia spod prawnej ochrony wypowiedzi znieważających takie mniejszości jest argument, że wypowiedzi takie wyrządzają członkom grup, których się tyczą krzywdę psychiczną – wywołują u nich uczucia poniżenia, bycia czymś „gorszym” od reszty społeczeństwa, a nieraz też strachu przed powtórzeniem się tragicznej niekiedy w przypadku takich grup przeszłości. Dla niektórych ludzi sam fakt, że „mowa nienawiści” stanowi zamach na ludzką godność członków mniejszości narodowościowych (lub innych) może być powodem dostatecznie uzasadniającym prawny zakaz takiej „mowy” – niezależnie od tego, czy „mowa” taka przyczynia się do bezprawnych zachowań i/lub wywołuje jakąś szczególną krzywdę psychiczną u ludzi, do których w sposób co najmniej pośredni się odnosi. Niemniej jednak, argument, że „mowa nienawiści” prowadzi do nienawistnych czynów używany jest przez zwolenników zakazu „hate speech” tak często i intuicyjnie rzecz biorąc jest na tyle istotny, iż wydaje się rzeczą oczywistą, że do argumentu tego w dyskusji nad zasadnością zakazów wypowiedzi znieważających określone grupy narodowościowe, rasowe, czy religijne lub „podżegających do nienawiści” przeciwko takim grupom należy się ustosunkować. Poza tym, co do argumentu, że „wypowiedzi nienawistne” mogą wywoływać nieprzyjemne (czasem – przyjmijmy dla dobra argumentacji – naprawdę destrukcyjne) uczucia u osób należących do grup, do których się one odnoszą, to można wysunąć wobec niego kontrargument, że krzywdzie tego rodzaju osoby, które są na nią szczególnie wrażliwe mogą zapobiegać unikając takich sytuacji, w których z dużym prawdopodobieństwem mogą się natknąć na wypowiedzi, które wywołują u nich takie reakcje – np. nie czytać pewnych gazet, nie odwiedzać pewnych blogów czy stron internetowych, nie słuchać pewnych stacji radiowych i nie chodzić na wiece pewnych osób czy organizacji. W przeciwieństwie do tego, argument, że „mowa nienawiści” przyczynia się do kształtowania i umacniania przekonań, oraz wywoływania i podsycania emocji, które stają się niekiedy podłożem przestępczych zachowań nie wydaje się możliwy do zbycia poprzez stwierdzenie, że czytanie lub słuchanie takiej „mowy” nie jest przymusowe i że ktoś, kto z takich czy innych względów się jej obawia może po prostu nie zaglądać np. na strony internetowe, bądź do gazet, gdzie z „mową” taką z rozsądnie dużym prawdopodobieństwem można się zetknąć.
Wróćmy jednak do wcześniejszego wątku. Jak można byłoby uzasadnić zakaz propagowania pewnych „niebezpiecznych” ideologii, przy jednoczesnym uznaniu, że inne – równie dobrze mogące mieć negatywne skutki idee – powinny cieszyć się swobodą rozpowszechniania i głoszenia?
Pierwszym przychodzącym mi do głowy w tej kwestii pomysłem jest to, że odpowiedź na pytanie o to, czy jakaś ideologia powinna mieścić się w granicach prawnej tolerancji powinna zależeć od doświadczeń historycznych z tą ideologią – w tym przede wszystkim od rozmiaru i ciężaru szkód, wywoływanych przez czyny inspirowane ową ideologią. Różnice „ilościowe” między skutkami szerzenia ideologii sprzeciwu wobec aborcji, ochrony środowiska naturalnego i praw zwierząt, względnie sprzeciwu wobec eksperymentów genetycznych czy globalizacji, a skutkami szerzenia ideologii o charakterze rasistowskim i totalitarnym wydają się oczywiste. Fanatyczni „obrońcy życia poczętego” zamordowali, jak dotąd, kilkanaście osób. Jedynym, jak się zdaje, człowiekiem przejętym ideami ratowania naszej planety przed skutkami rozwoju cywilizacji technicznej, który w imię owych idei posunął się do zabijania ludzi był, jak do tej pory, niejaki Theodore Kaczynski – amerykański matematyk i terrorysta, znany jako Unabomber. Nie znam też innych przypadków morderstw, do których w jakiś sposób mogło przyczynić się straszenie ludzi skutkami globalnego ocieplenia, niż to, o którym była mowa na wstępie tego artykułu. Nic mi też nie wiadomo o zabójstwach dokonywanych przez np. oponentów globalizacji, aczkolwiek straty materialne, jakie tego rodzaju osobnicy wyrządzali przy okazji rozmaitych protestów, bywały bardzo poważne. Liczba ofiar aktów przemocy, inspirowanych nienawiścią przeciwko określonym grupom narodowościowym, rasowym, czy etnicznym – jak doskonale wiemy – idzie w miliony.
Lecz jeśli uzasadnieniem różnego traktowania przez prawo szerzenia ideologii o charakterze np. rasistowskim, a ideologii – dajmy na to – obrońców praw zwierząt czy przeciwników globalizacji miałby być skądinąd oczywisty fakt, że szkody i krzywdy ludzkie spowodowane przez czyny inspirowane tym pierwszym rodzajem ideologii były większe, niż szkody i krzywdy, do których w jakiś sposób mogło się przyczynić rozpowszechnienie tych drugich, to sądzę jednak, że uzasadnieniu temu należałoby się bliżej przyjrzeć i postawić wobec niego pewne pytania. Podstawowe pytanie, jakie nasuwa się tu na myśl jest takie: jaki ciężar i rozmiar szkód, spowodowanych w przeszłości przez czyny motywowane w przeszłości (tą w końcu tylko przecież znamy) przez daną ideologię jest właściwy do tego, by szerzenie takiej ideologii uznać za przestępstwo, a jaki pozwalający jeszcze na to, by jej propagowanie tolerować? Czy granicą tą jest – dajmy na to – 10 milionów zabitych? Czy może jeden milion? Może tysiąc osób? Może sto? Może dziesięć osób albo nawet tylko jedna osoba? Może granica powinna być wytyczona między ideologiami, które popychały swych wyznawców do przemocy wobec ludzi, a tymi, które inspirowały jak dotąd tylko czyny wyrządzające straty materialne? Nie wiadomo – pewne natomiast jest to, że wytycznie takiej granicy musiałoby mieć charakter arbitralny.
Odnośnie takiej linii argumentacji warto też zauważyć jeszcze jedno. Jakkolwiek zwolennicy istnienia w systemie prawnym i egzekwowania przepisów tego rodzaju, co artykuły 256 i 257 polskiego kodeksu karnego często powołują się na przeszłość – w szczególności na zagładę Żydów w okresie II wojny światowej – to oczywiste jest, że celem, który chcieliby oni dzięki istnieniu i stosowaniu takich przepisów osiągnąć, jest zapobieganie pewnym czynom, do których mogłoby dojść w przyszłości. Czy wśród tych czynów są też zbrodnie tego kalibru, co Holocaust? Zapewne tak – tylko, że jakie jest prawdopodobieństwo, że w przypadku bezkarności „hate speech” do takich zbrodni doszłoby w takim miejscu, jak Polska lub inny kraj w zachodniej Europie? Aby w takim miejscu, jak Polska czy inne kraje Unii Europejskiej doszło do aktów przemocy o takiej skali, jak hitlerowskie ludobójstwo lub rzeź plemienna w Rwandzie musiałyby wpierw nastąpić jakieś olbrzymie przemiany w mentalności społecznej, które jeśli cokolwiek mogłoby wywołać, to chyba tylko tak gigantyczna katastrofa gospodarcza, polityczna i socjalna, że trudno jest ją sobie nawet wyobrazić. Jest nader wątpliwe, by propaganda neonazistów lub prymitywna, rasistowska czy homofoniczna „mowa nienawiści” mogła w jakimś istotnym stopniu przyczynić się do takiej katastrofy lub tym bardziej, by mogła ją bezpośrednio spowodować. Przywoływanie Holocaustu, ludobójstwa w Rwandzie czy wojen w byłej Jugosławii jako argumentu na rzecz kryminalizacji „hate speech” – jakkolwiek zrozumiałe – opiera się na kompletnym ignorowaniu społecznego, politycznego i historycznego kontekstu, w jakim te wielkie tragedie miały miejsce. Nie sposób tu oczywiście omawiać owego kontekstu w sposób bardziej dokładny, ale warto co najmniej wspomnieć o tym, że akty prześladowania czy tym bardziej zabijania ludzi z powodu przynależności narodowościowej, etnicznej, rasowej czy religijnej na wielką skalę nigdy nie miały miejsca tam, gdzie prawa człowieka – w tym również wolność słowa – były respektowane w jakiejś „nadmiernej” mierze. W kontekście dyskusji nad zasadnością zakazów „hate speech” nie od rzeczy będzie przypomnienie, że przedhitlerowskie Niemcy miały w swym systemie prawnym i całkiem ochoczo wykorzystywały przepisy dość podobne do np. artykułu 256 polskiego kodeksu karnego – i stosowanie tych przepisów nie powstrzymało jednak dojścia Hitlera do władzy, a później Holocaustu. (4)
Ponadto, skąd wiadomo, że ludzie, których emocje rozpalone zostały przez ideologie innego rodzaju, niż ideologie o charakterze totalitarnym czy rasistowskim nie posuną się do działań o poważniejszych następstwach, niż „tylko” przestępstwa przeciwko mieniu? Tak się akurat składa, że np. wojowniczy obrońcy środowiska naturalnego i praw zwierząt wielokrotnie dokonywali czynów stwarzających zagrożenie dla życia lub zdrowia ludzi – takich, jak podpalenia i podkładanie bomb. Fanatyczni antyrasiści i antyfaszyści, których działalność można łączyć z propagandą uprawianą przez grupy typu polskiego stowarzyszenia „Nigdy Więcej” w sposób równie rozsądny, jak przestępstwa przeciwko imigrantom, czy członkom takich lub innych grup narodowościowych, etnicznych i religijnych mogą być łączone z publicznymi wypowiedziami znieważającymi i atakującymi takie grupy bywali nieraz sprawcami takich przestępstw, jak ciężkie pobicia prawdziwych lub rzekomych tylko neonazistów, rasistów czy negacjonistów Holocaustu. (5) Jeśli chodzi o wspomnianych już obrońców środowiska i praw zwierząt to niektórzy znawcy problemu tzw. ekoterroryzmu są zdania, że to, czy niektórzy z takich ludzi posuną się do zabijania innych osób, jest tylko kwestią czasu. (6) Tak więc, jeśli dostatecznym powodem kryminalizacji jakichś wypowiedzi miałoby być to, że wypowiedzi te – wpływając na przekonania i emocje odbiorców – mogą w jakiś pośredni sposób przyczyniać się do przyszłych, szkodliwych działań – których dokładny czas, charakter i prawdopodobieństwo może być jednak jedynie przedmiotem hipotez i spekulacji – a tylko na takiej zasadzie można bronić tego rodzaju zakazów wypowiedzi, jak te zawarte w artykułach 256 i 257 polskiego k.k. jako narzędzi zapobiegania przemocy bądź dyskryminacji na tle narodowościowym, rasowym czy religijnym – to tezy, że odmienne traktowanie przez prawo propagandy o charakterze np. rasistowskim i propagandy innych, potencjalnie niebezpiecznych ideologii może być usprawiedliwione z tego względu, że pierwszy z tych rodzajów propagandy przyczyniał się w przeszłości do przestępstw o większym zasięgu i zazwyczaj cięższym charakterze, nie da się w sposób przekonujący obronić.
Aby więc uzasadnić różnicę w traktowaniu przez prawo rasistowskiej, czy ksenofobicznej „hate speech” i innych rodzajów wypowiedzi, mogących w podobny sposób przyczyniać się do aktów przemocy trzeba odwołać się do innych argumentów. Argumentem, jaki można wysunąć w obronie różnego traktowania wspomnianych aktów ekspresji jest argument, że wypowiedzi te odgrywają zupełnie inną rolę w procesie stanowienia prawa i określania polityki przez państwo, względnie społeczność międzynarodową. Intensywność ochrony przyrody i środowiska, stopień redukcji emisji gazów cieplarnianych, wykorzystywanie energii nuklearnej, funkcjonowanie takich instytucji, jak wspomniane tu Bank Światowy i Światowa Organizacja Handlu, czy zakres dopuszczalności eksperymentów w dziedzinie genetyki to sprawy, które państwo lub społeczność międzynarodowa może poprzez stanowione przez siebie akty prawne i prowadzoną przez właściwe organy politykę regulować. Ustawodawstwo i polityka w państwie, które można uznać za demokrację nie jest (a w każdym razie, nie powinno być) wynikiem arbitralnej woli kogoś, kto zdobył władzę, ale rezultatem publicznej debaty, w której każdy, kto ma na dany temat coś do powiedzenia, powinien móc zabrać głos. Szeroko pojęta debata o takich sprawach, jak działalność instytucji międzynarodowych typu Bank Światowy czy MFW, ochrona środowiska, globalne ocieplenie, zakres prawnej ochrony zwierząt czy eksperymenty genetyczne może u pewnych osób pobudzać przekonania i wywoływać emocje, które stają się niekiedy podłożem przestępstw. W tym jednak przypadku wymogi demokracji powodują, że debata taka nie może być tłumiona z tego powodu, że w pewnych, generalnie rzecz biorąc rzadkich przypadkach (ilu ludzi przejętych np. problemem globalnego ocieplenia posunęło się do aktów przemocy lub niszczenia cudzej własności?) może mieć ona szkodliwe skutki uboczne – podobnie, jak np. produkcja i używanie samochodów nie mogą być zakazane z tego powodu, że niektórzy ludzie powodują wypadki (pomyślmy tu: ile osób zostałoby uratowanych przed śmiercią lub kalectwem, gdyby ruch wszelkich pojazdów, z wyjątkiem – powiedzmy – karetek pogotowia ratunkowego, samochodów policyjnych i wozów straży pożarnej – został całkowicie zakazany?). Ze sprawami dotyczącymi przynależności narodowościowej, rasowej, etnicznej, religijnej itp. jest jednak inaczej. To jest akurat taki obszar, na którym zakres możliwych rozwiązań prawnych i polityki państwa jest mocno ograniczony przez konstytucję, międzynarodowe porozumienia w dziedzinie praw człowieka i – generalnie rzecz biorąc – pewne zasady, których przynajmniej w świecie tzw. zachodnim nikt przyzwoity nie kwestionuje. Choć – rzecz jasna - również i tu istnieje miejsce na pewne spory. Większość z nas zgodzi się chyba z tym, że można dyskutować o tym, czy mniejszości narodowościowe (lub inne) powinny mieć zapewnione przywileje w wyborach parlamentarnych lub samorządowych, że można kwestionować potrzebę tzw. akcji afirmacyjnej (czyli przywilejów dla mniejszości rasowych, etnicznych itd. w takich dziedzinach, jak przyjęcia na studia czy zawieranie rządowych kontraktów) i że można nie zgadzać się z postulatem prawnego uznania związków homoseksualnych. Choć rozwiązania takie (jak każde inne) mogą się niektórym ludziom nie podobać, jasne jest, że państwo, w którym mniejszości narodowościowe nie mają przywilejów wyborczych, które nie prowadzi „akcji afirmacyjnej” i w którym tylko kobieta z mężczyzną mogą wziąć ze sobą ważny prawnie ślub nie jest jeszcze takim państwem, które społeczność międzynarodowa mogłaby traktować jako swego pariasa. Ale twarda polityka rasistowska, jaką jeśli nie wprost propaguje, to co najmniej implikuje pełna pogardy i nienawiści w stosunku do mniejszości narodowościowych, rasowych, etnicznych itp. „hate speech” jest w Europie i w ogóle w całym cywilizowanym świecie czymś absolutnie nie do przyjęcia. Nie można zakazać niektórym ludziom sprawowania pewnych funkcji publicznych tylko z tego powodu, że są oni takiej czy innej rasy lub narodowości, nie można w sposób zbiorowy deportować członków jakichś grup narodowościowych, religijnych czy etnicznych poza granice kraju, nie jest wreszcie czymś dopuszczalnym tolerowanie, czy tym bardziej organizowanie przez państwo przemocy przeciwko jakimś grupom społecznym bądź ludobójstwa. Przyzwoici ludzie wzdragają się na samą myśl o możliwości poważnego zastanawiania się nad tym, czy członkowie jakiejś grupy rasowej, czy etnicznej są generalnie rzecz biorąc ludźmi gorszego rodzaju, niż wszyscy pozostali, lub nad tym czy Hitler mógł mieć jakieś racje, decydując się na przeprowadzenie zagłady Żydów. Większość z nas nie uważa też pewnie za rzecz dopuszczalną tego, by demokracja i wolność słowa mogły się stać narzędziami zniszczenia samych siebie – a postulat bezkarności propagatorów totalitaryzmu wydaje się opierać na założeniu, że taka ewentualność musi być traktowana jako coś możliwego do przyjęcia.
Zwolennik takiego punktu widzenia mógłby powołać się na przepis, który istnieje w Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka, Międzynarodowym Pakcie Praw Obywatelskich i Politycznych i w Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (tu jako artykuł 17) i który brzmi następująco:
„Żadne z postanowień niniejszej Konwencji nie może być interpretowane jako przyznanie jakiemukolwiek Państwu, grupie lub osobie prawa do podjęcia działań lub dokonania aktu zmierzającego do zniweczenia praw i wolności wymienionych w niniejszej Konwencji, albo ich ograniczenia w większym stopniu, niż to przewiduje Konwencja”.
Przepis ten, który Europejski Trybunał Praw Człowieka wielokrotnie przytaczał w swych orzeczeniach, stwierdzających że karalność „mowy nienawiści”, propagandy neonazistowskiej czy negowania Holocaustu nie jest sprzeczna z Europejską Konwencją Praw Człowieka stanowi prawne ujęcie znanego od czasów Rewolucji Francuskiej sloganu „nie ma wolności dla wrogów wolności”. Z hasłem tym spora część z nas – jak przypuszczam – się zgodzi: czy nie jest tak, że przyznanie wolności (w sensie np. swobody głoszenia swoich poglądów) jej wrogom musi wcześniej czy później skończyć się tym, że wolność zostanie zniszczona?
Obecność w międzynarodowych paktach praw człowieka przepisów zakazujących nadużywania praw i wolności w celu ich zniszczenia jest w sposób oczywisty odzwierciedleniem doświadczeń z lat 30 zeszłego wieku: Hitler zdobył władzę wygrywając wolne wybory parlamentarne. Ale z tym „argumentum ad Hitlerum” bądźmy ostrożni: to argument, który opiera się na co najmniej bardzo uproszczonym widzeniu historii. Nikt nie zaprzeczy oczywiście temu, że Hitler doszedł do władzy w wyniku niesfałszowanych wyborów do parlamentu, choć warto pamiętać, że NSDAP nigdy nie otrzymała bezwzględnej większości głosów. Ale mówiąc o przyczynach politycznego triumfu nazistów w przedwojennych Niemczech i późniejszych jego skutkach należy pamiętać o takich czynnikach, jak światowy kryzys gospodarczy i związane z nim olbrzymie bezrobocie, jakie dotknęło Niemcy na przełomie lat 20. i 30. dwudziestego wieku, o poczuciu upokorzenia, jakie wywołały u Niemców warunki kończącego I wojnę światową Traktatu Wersalskiego, o terrorze nazistowskich bojówek, atakujących i mordujących na ulicach aktywnych przeciwników partii hitlerowskiej, o nader skromnych wreszcie tradycjach demokracji i społeczeństwa obywatelskiego w Niemczech. Niemcy, powierzając w 1933 r. Hitlerowi władzę nie wiedzieli, czym ich decyzja się skończy. My przeszło 80 lat później wiemy jednak doskonale, jakim g… jest nazizm. Propaganda w jawny sposób odwołująca się do Hitlera i nazizmu jest czymś, co znakomita większość ludzi odrzuca i potępia. Jest więc rzeczą nieprawdopodobną, by współcześni neonaziści mogli wygrać wolne wybory, tym bardziej zaś nieprawdopodobne jest osiągnięcie przez nich takiego zwycięstwa, które pozwoliłoby im na zmianę konstytucji. Zadajmy sobie pytanie: czy Stany Zjednoczone, gdzie ani „kłamstwo oświęcimskie”, ani publiczne prezentowanie swastyk, ani głoszenie nienawiści i pogardy w stosunku do takich czy innych nacji, grup religijnych itd., ani (nawet) gloryfikowanie hitlerowskiego ludobójstwa nie są karalne, są krajem, w którym poparcie dla idei rasistowskich czy neonazistowskich jest większe, niż np. w Niemczech, gdzie za publiczne propagowanie takich idei można trafić do więzienia?
W kontekście tematyki tego artykułu warto też zadać pytanie o to, czy to właśnie takie wypowiedzi, które obecnie można byłoby bez większego trudu podciągnąć pod przepisy typu art. 256 lub 257 kodeksu karnego – a więc np. pełne nienawiści inwektywy pod adresem Żydów lub wezwania do wprowadzenia obozów koncentracyjnych dla przeciwników reżimu były właśnie tym, co przyniosło Hitlerowi poparcie tłumów i wyniosło go do władzy? Otóż, wygląda na to, że wcale nie. Aby uzasadnić ten pogląd, przyjrzyjmy się takiej oto wypowiedzi Hitlera:
„Jest przeto konieczne, by jednostka ostatecznie zdała sobie sprawę z tego, że jej własne „ego” jest nieistotne w porównaniu z istnieniem narodu: że pozycja jej osobistego „ja” warunkowana jest wyłącznie poprzez interes narodu jako całości… że ponad wszystko jedność ducha i woli narodu są o wiele więcej warte, niż wolność ducha i woli jednostki. Ten stan umysłu, podporządkowujący interes własnego „ja” zachowaniu społeczności jest zaprawdę pierwszą przesłanką każdej prawdziwie ludzkiej kultury. Zasadniczą postawę, z której bierze się taka aktywność nazywamy - dla odróżnienia jej od egoizmu i samolubstwa - idealizmem. Poprzez to rozumiemy tylko zdolność jednostki do czynienia poświęceń dla społeczności, dla swoich towarzyszy”.
Wyrażona w powyższych słowach filozofia jest czymś, co - jeśli zostanie zaakceptowane przez dużą część społeczeństwa – może być śmiertelnie groźne dla jakiejkolwiek wolności jednostki: w społeczeństwie, które myśli w taki sposób nie ma miejsca dla „innych”. Problem z przytoczoną wypowiedzią jest jednak taki, że zupełnie nie da się jej podciągnąć pod przepisy typu art. 256 czy 257 polskiego kodeksu karnego – lub podobne przepisy w kodeksach karnych państw (m.in.) Europy Zachodniej. Czy wypowiedź ta jest np. „nawoływaniem do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych ….” etc. albo „znieważeniem grupy ludności lub poszczególnej osoby z powodu przynależności narodowej, etnicznej itd.”? W sposób oczywisty nie: żadna nacja, bądź inna grupa ludzi, przeciwko której można byłoby „podżegać do nienawiści” lub ją znieważać, nie jest w tej wypowiedzi wymieniona. Wypowiedzi tej nie dałoby się też uznać za „publiczne propagowanie faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa”: czymś, co propaguje ta wypowiedź jest stosunek, jaki jednostka powinna przyjąć względem większości społeczeństwa – nie ustrój, który można byłoby choćby próbować kwalifikować jako totalitarny bądź nie - totalitarny.
Jak pisze Jim Peron „odwołując się do łamania praw człowieka przez hitlerowskie Niemcy, procenzorskie grupy przeoczają jedną ważną rzecz. Dokonane przez nazistów zbrodnie nie wzięły się po prostu z tego, że Hitler głosił nienawiść rasową. Uzyskany przez Hitlera odzew nie był również po prostu wynikiem jego rasizmu. Inne idee stworzyły podstawę, w oparciu o którą zbudowany został rasizm. I te same zasady zostały zastosowane w Południowej Afryce przez architektów apartheidu.
Lecz prawodawstwo skierowane przeciwko „mowie nienawiści” nie zakazuje idei, które są absolutnie nieodzowne dla stworzenia podstaw do zniszczenia praw jednostki. Legislacja taka na wiele sposobów sama promuje te idee. I nazistowskie Niemcy są tego dobrym przykładem.
Zanim wrzaskliwe teorie nienawiści mogą zyskać powszechne poparcie, szereg koncepcji musi zostać zniszczonych. Prawa jednostki muszą być postrzegane jako mit i zastąpione koncepcją praw „społecznych” lub „zbiorowych”. Państwo musi być silnie scentralizowane, z potężną władzą kontrolującą każdy aspekt ludzkiej egzystencji. Koncepcja racjonalności musi być podważona, jeśli nie zatarta. Prywatna własność, choć zapewne dopuszczalna, nie może być uważana za świętość i powinna zostać skonfiskowana, jeśli państwo zadecyduje, że jej chce. Prawa jednostki muszą być ograniczone i w żadnym wypadku nie mogą być postrzegane jako „absolutne”. To jest to, co stało się w Niemczech przed powstaniem nazizmu. Zanim jakiś kraj wpadnie w ręce tyranii, musi się najpierw znaleźć w intelektualnej i filozoficznej zapaści.
Hitler mógł zrealizować swój program tylko dlatego, że inni utorowali mu do tego drogę. Jego prymitywne apele do mas odniosły sukces z tego tylko powodu, że uczynione były czymś intelektualnie akceptowalnym przez nie - nazistowskich akademików, z których większość wywodziła się z politycznej lewicy. (…) Ataki Hitlera na prawa jednostki nie były rzeczą kontrowersyjną. Cała – zasadniczo rzecz biorąc - intelektualna elita Niemiec przyjęła wcześniej tą samą polityczną wizję. Z pośród wszystkich tych wizji, czymś najbardziej destrukcyjnym był atak na supremację rozumu. Jeśli ludzką racjonalność można podważyć - jeśli człowiek może uznać, że jego umysł jest bezsilny - to wówczas będzie on szukał jakiejś władzy, która podejmowałaby decyzje za niego. Jeśli człowiek jest niezdolny do myślenia, musi polegać na myślach kogoś innego – jakiejś wyższej instancji. W Niemczech było to zwane „zasadą wodzostwa” (Führer Principle).
Kiedy umysł człowieka jest bezsilny i władza zastępuje myślenie, potęga Państwa staje się niemal nieograniczona. Jednostka przestaje kwestionować i myśleć - a zaczyna się słuchać. Gdy popełniane są zbrodnie, odpowiada ona „Kogo miałem się pytać? Ja tylko przestrzegałem rozkazów”. Zbrodnie były rezultatem tej postawy. Zwiększona siła władzy politycznej doprowadziła do szaleńczej dyktatury, która wykorzeniła prawa jednostki, prywatną własność, wolność słowa i wolność gospodarczą. Kiedy wydane zostały rozkazy, aby unicestwić, zniszczyć, torturować, gwałcić albo kraść, posłuszni się słuchali. Nie zadawali oni pytań, gdyż nie uważali swoich umysłów za zdolne do racjonalnego myślenia. Co ważniejsze, nie wierzyli oni w racjonalność. Wraz z Hitlerem, który powiedział „znajdujemy się obecnie u schyłku Wieku Rozumu”.
Zwiększenie władzy Państwa i destrukcja indywidualnej myśli stanowią korzenie wszelkich, zasadniczo rzecz biorąc, politycznych okropności i łamania praw człowieka w światowej historii. Lecz prymitywne rasistowskie slogany odgrywają rolę w tej grze dopiero w jej końcowej fazie. W czasie, kiedy takie slogany cieszą się szeroką akceptacją i poparciem, jest już zbyt późno na cokolwiek. Podłoże dla łamania praw człowieka zostało już wówczas stworzone. Bez tego podłoża slogany są bezsilne i nieskuteczne. Zanim rasistowskie slogany i tzw. „mowa nienawistna” mogą mieć jakiekolwiek znaczenie, zaufanie człowieka do jego umysłu musi zostać zniszczone”. (7)
To nie „hajlowanie” i nie krzyczenie „heil Hitler” lub rozpowszechnienie „Mein Kampf” jest czymś, co może doprowadzić do zniszczenia systemu prawno - politycznego, w którym prawa i wolności jednostki są jako tako przestrzegane. Tym czymś – najprędzej – jest „normalizacja” ograniczenia praw i wolności obywatelskich w imię ochrony innych wartości – której tylko jednym z przejawów jest istnienie w kodeksie karnym i okazjonalne egzekwowanie takich przepisów, jak artykuły 256 i 257. To, czy istnienie w systemie prawnym takich akurat ograniczeń swobody wypowiedzi jest czymś, co zwiększa prawdopodobieństwo wprowadzenia w przyszłości jakichś znacznie gorszych rozwiązań (takich, jak te, które istniały w państwach totalitarnych) jest oczywiście kwestią spekulacji: żaden z krajów zachodnich, w których „mowa nienawiści” jest karalna nie stał się, jak dotąd, czymś przypominającym III Rzeszę lub Związek Radziecki w czasach Stalina. Lecz rozważając problem skuteczności – lub nieskuteczności - takich przepisów jako narzędzi ochrony wolności i demokracji warto mieć w pamięci powiedzenie o żabie, która natychmiast wyskoczy z wody, jeśli wrzuci się ją do wrzątku, lecz da się żywcem ugotować, jeśli włoży się ją do zimnej wody i będzie się tę wodę podgrzewać stopniowo.
To, czy przepisy przeciwko „hate speech” stawiają wolność słowa na równi pochyłej, z której musi się ona wcześniej czy później ześlizgnąć jest kwestią dyskusyjną: dywagowanie na ten temat jest próbą przepowiadania przyszłości, a jak trafnie stwierdził duński fizyk, laureat Nagrody Nobla Niels Bohr, przewidywanie jest bardzo trudne, zwłaszcza, jeśli chodzi o przyszłość. Lecz niezależnie od tego, czy przepisy typu art. 256 i 257 kodeksu karnego staną się kiedyś precedensem, na podstawie którego wprowadzone zostaną o wiele dalej idące i nieakceptowane (jeszcze) dziś ograniczenia wolności słowa warto zauważyć, że argumenty, na podstawie których można bronić obecności takich przepisów w systemie prawnym dałoby się zastosować w odniesieniu do wielu kategorii wypowiedzi – zupełnie innych, niż rasistowska czy neonazistowska propaganda. O wielu wypowiedziach dałoby się powiedzieć, że są one niebezpieczne - oczywiście nie w sensie zagrożenia stwarzanego bezpośrednio, ale raczej takim, że mogą się one w jakiś sposób przyczyniać do kształtowania przekonań i wywoływania emocji, które czasem mogą stać się jakimś podłożem wyrządzających szkodę działań - o wielu wypowiedziach można też powiedzieć, ż są one w stanie ranić moralnie i psychicznie wiele osób. Warto przypomnieć, że w Stanach Zjednoczonych niektórzy ludzie próbowali blokować na drodze sądowej emisję takich filmów, jak „Nazajutrz” (o wojnie nuklearnej) lub seriali na temat Holocaustu argumentując, że filmy te wywołują u nich niemożliwy do zniesienia, psychiczny ból. Rzecz jasna, pozwy takie – z powodu Pierwszej Poprawki do Konstytucji USA – skończyły się niepowodzeniem: w Stanach Zjednoczonych jasne jest, że fakt, iż jakieś wypowiedzi mogą obrażać czy ranić moralnie niektórych ludzi nie jest dostatecznym powodem do tego, by takich wypowiedzi zakazać lub karać za nie. Lecz jeśli uznaje się, że pewne wypowiedzi mogą być przedmiotem sankcji prawnych z tego powodu, że mogą one wyrządzać krzywdę psychiczną niektórym ludziom – i to wcale nie takim, którzy są bezpośrednim obiektem ataków słownych (prawo, jak sądzę, może w całkiem zasadny sposób zakazywać werbalnego dręczenia i prześladowania konkretnych osób: jak trafnie stwierdził pewien sędzia Sądu Najwyższego USA prawo do swobodnego wypowiadania się nie oznacza prawa do narzucania nawet dobrych idei niedobrowolnym odbiorom) (8) to wcale nie jest oczywiste, z jakiego powodu takie roszczenia, o jakich była mowa powyżej, miałyby być odrzucane, jako niedopuszczalne ograniczenie wolności słowa. Trudno jest też znaleźć jakiś zasadniczy powód, by istniejące obecnie zakazy „nawoływania do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość” oraz znieważania grup ludności z takich powodów nie mogły zostać rozszerzone tak, by chroniły one te grupy, o których obraźliwe i nienawistne wypowiadanie się nie jest, jak dotąd, zakazane przez prawo. Popatrzmy się na to tak: istnienie w systemie prawnym zakazów znieważania grup rasowych, narodowościowych i etnicznych oraz „nawoływania do nienawiści” przeciwko takim grupom bywa usprawiedliwiane w oparciu o argument, że takie cechy, jak rasa czy przynależność narodowościowa lub etniczna są czymś, co ludzie mają niezależnie od swojej woli i w związku z tym atakowanie ich na takiej podstawie jest rzeczą szczególnie naganną. Zgoda… ale cechami, które ludzie mają tak samo niezależnie od siebie, bądź takimi, które zależą od nich w co najwyżej niewielkim stopniu są takie cechy, jak płeć, wiek, wzrost, wygląd fizyczny, iloraz inteligencji, miejsce urodzenia i/lub zamieszkania, pochodzenie społeczne, wykształcenie, wykonywany zawód – albo np. pozostawanie bez pracy, a także – jak sądzę – stan zdrowia, w tym np. nałogi typu zażywania narkotyków, nieumiarkowanego picia alkoholu czy palenia papierosów. Podobnie wygląda sprawa z argumentem, że przynależność do pewnych grup narodowościowych, rasowych czy etnicznych była przez całe wieki powodem, dla którego ludzie byli prześladowani i mordowani. Znowu – to też prawda – ale ludzie byli też mordowani z takich powodów, jak „nadmierny” majątek, nieodpowiednie poglądy, czy po prostu bycie przeszkodą na drodze do realizacji takiej czy innej wizji idealnego społeczeństwa. Sądzę więc, że przepisy przeciwko „hate speech” naprawdę stawiają wolność słowa na „śliskiej pochyłości” choć przyznam, że nie jestem w stanie podać ani jednego przykładu na to, by obecność w systemie prawnym takich przepisów, jak np. art. 256 i 257 polskiego k.k. spowodowała „ześlizgnięcie się” wolności słowa i redukcję jej zakresu do poziomu porównywalnego z tym, jaki istniał np. w dwudziestowiecznych państwach totalitarnych. Jednak mimo wszystko, nie sposób jest powiedzieć, by argumenty, którymi można uzasadniać obecność w systemie prawnym przepisów przewidujących kary za publiczne wypowiedzi znieważające takie czy inne grupy narodowościowe, rasowe, religijne itp. bądź za „nawoływanie do nienawiści” wobec takich grup można było zastosować wyłącznie w stosunku do tych aktów ekspresji, które określa się zazwyczaj mianem „hate speech”.
Czymś, o czym można natomiast dyskutować w oparciu nie o intelektualne spekulacje, czy nawet zasady logiki, lecz na podstawie danych podlegających empirycznej weryfikacji jest kwestia tego, czy przepisy tego rodzaju, co art. 256 i 257 polskiego kodeksu karnego są narzędziem pozwalającym na skuteczne zapobieganie rozprzestrzenianiu się postaw rasistowskich (oraz nienawiści na tle np. różnic religijnych) w społeczeństwie – a przede wszystkim najbardziej destrukcyjnym przejawom takich postaw, jakimi są przestępstwa przeciwko osobom lub ich mieniu, motywowane nienawiścią o podłożu rasowym, etnicznym, religijnym i innym, o jakim jest mowa w takich przepisach. Ocena skuteczności przepisów przeciwko „hate speech” jako narzędzi zapobiegania rasowej i innej nietolerancji nie jest oczywiście kwestią prostą, z tego choćby względu, że wiele państw, w których istnieją i bywają egzekwowane takie przepisy nie wyróżnia w swych statystkach „przestępstw z nienawiści” jako jakiejś szczególnej kategorii czynów karalnych. Niemniej jednak, już sam fakt, że niezwykle brutalne niekiedy akty przemocy przeciwko osobom odróżniającym się od większości społeczeństwa rasą, kolorem skóry, narodowością, religią itd. zdarzają się w krajach, w których „mowa nienawiści” traktowana jest jako przestępstwo wcale – jak się zdaje – nie rzadziej (o ile nie częściej), niż w tych krajach, w których mieści się ona w granicach prawnej tolerancji, oraz że w tych pierwszych krajach postawy wrogości wobec mniejszości narodowościowych, etnicznych, religijnych itp. (np. imigrantów) są rozpowszechnione w niemniejszym w najlepszym bądź razie stopniu, niż w tych drugich jest czymś, co zwolennikom istnienia w systemie prawnym przepisów przeciwko takiej „mowie” powinno dawać co nie co do myślenia i generalnie rzecz biorąc skłaniającym do zastanowienia się nad tym, czy przepisy takie są niezbędnym w demokratycznym i szanującym prawa i wolności jednostki społeczeństwie ograniczeniem wolności słowa.
Co – w sensie pozytywnym – może przynosić obecność w systemie prawnym państwa przepisów przeciwko „hate speech” w stylu art. 256 i 257 polskiego kodeksu karnego? Otóż, jak sądzę, przepisy takie, zwłaszcza, jeśli są naprawdę egzekwowane mogą zapobiegać niektórym nienawistnym, czy wyrażającym pogardę wypowiedziom na temat takich czy innych grup narodowościowych, rasowych, etnicznych, religijnych itd. Redukcja liczby incydentów „mowy nienawiści” w społeczeństwie może być też, rzecz jasna, wynikiem czynników co najmniej niekoniecznie zależnych od jej karalności – takich choćby, jak generalnego potępienia rasizmu i wszelkich jego, w tym również czysto werbalnych, przejawów w społeczeństwie, niemniej jednak, wydaje się czymś rozsądnym przypuszczenie, że przynajmniej niektórzy potencjalni autorzy publicznych wypowiedzi atakujących i szkalujących mniejszości mogą powstrzymywać się od takich wypowiedzi z obawy przed konsekwencjami, jakie za takie wypowiedzi przewiduje prawo. Niewykluczone jest też, że przepisy takie mogą uczyć (niektórych przynajmniej) ludzi, że takie rzeczy, jak rasizm, nienawiść do innych ludzi z powodu ich wyznania, obraźliwe wypowiadanie się o takich czy innych grupach narodowościowych, etnicznych, religijnych itd. są czymś złym – aczkolwiek chciałbym zauważyć, że o tym, iż postawy np. rasistowskie i ekspresja tych postaw są czymś nagannym można uczyć ludzi na mnóstwo innych sposobów – swoją rolę mają tu do odegrania media, organizacje religijne, liderzy społeczni i polityczni oraz np. szkoły; nie bez znaczenia może być tu także istnienie innych, niż normy prawne wymierzone w „mowę nienawiści” przepisów skierowanych przeciwko przejawom rasizmu czy nietolerancji z powodów np. religijnych – takich choćby, jak przepisy zabraniające dyskryminacji z przyczyn rasowych, etnicznych itp. w stosunkach pracy. Przepisy takie, w przypadku, gdy są egzekwowane, mogą też oczywiście dawać niektórym ludziom satysfakcję z tego powodu, że ktoś, kto powiedział lub napisał coś, czym poczuli się oni obrażeni, zaniepokojeni lub w inny sposób negatywnie dotknięci będzie musiał zapłacić grzywnę, wykonywać takie czy inne prace społeczne czy nawet pójść do więzienia. To jednak – obawiam się – są z grubsza rzecz biorąc wszystkie pozytywne aspekty istnienia praw przeciwko „mowie nienawiści”.
Aby przepisy przeciwko „hate speech” faktycznie przyczyniały się do zapobiegania aktom rasistowskiej czy motywowanej np. nienawiścią religijną dyskryminacji i przemocy musiałyby one nie tylko powstrzymywać niektóre publiczne wypowiedzi, szkalujące i atakujące takie czy inne grupy narodowościowe, religijne, etniczne itp. (osobiście na zdrowy rozum sądzę, że mają one taki efekt), ale musiałyby też przyczyniać się do redukcji uprzedzeń, fobii i resentymentów skierowanych przeciwko takim grupom i generalnie rzecz biorąc powodować, że społeczeństwo staje się bardziej tolerancyjne, niż nietolerancyjne wobec mniejszości. Czy tak jednak jest? Otóż, na zdrowy rozum, jest rzeczą nieprawdopodobną by sam fakt, iż wyrażanie pewnych poglądów zostało zakazane skłonił tych, którzy wyznają takie poglądy do ich zmiany bądź tym bardziej porzucenia – może on skłonić ich co najwyżej do powstrzymywania się od ekspresji takich poglądów tam, gdzie jest to zakazane (np. w sposób publiczny i otwarty dla nieograniczonej liczby odbiorców) lub wyrażania ich w takiej formie, która nie podpada pod „literę” prawa. Efektem przepisów przeciwko „mowie nienawiści” może być więc zepchnięcie takiej „mowy” do podziemia i zatarcie rzeczywistego obrazu rasizmu i innych uprzedzeń w społeczeństwie – co oczywiście nie sprzyja podejmowaniu działań (np. edukacyjnych) mających na celu redukcję takich uprzedzeń.
Nie wszyscy „nienawistnicy” zamilkną lub zejdą do podziemia, gdzie będą mogli kierować swoje wypowiedzi do głównie i tak podobnie myślących osób, w przypadku, gdy przepisy przeciwko „hate speech” istnieją i są egzekwowane. Część z nich będzie zabierać głos na forum publicznym, czyniąc to jednak tak, by do ich wypowiedzi nie mógł przyczepić się prokurator. Mogłoby się wydawać, że taka redukcja obraźliwości i nienawistności propagandy rasistów (czy osób wrogo nastawionych przeciwko np. takim czy innym grupom religijnym) powoduje to, że taka propaganda staje się mniej groźna, ale osobiście skłonny jestem przypuszczać, że coś takiego może być czymś porównywalnym do przysłowiowego przebrania wilka w owczą skórę. Pośrednim efektem przepisów przeciwko „mowie nienawiści” może być to, że rasiści będą ubierali swoje poglądy w taką szatę słowną, iż będą one trafiały do przekonania znacznie większej liczby ludzi, niż mogłyby trafić w przypadku, gdyby były wyrażane w zakazanej prawem jawnie obelżywej czy nienawistnej formie. Zwróćmy w tym kontekście uwagę na to, jak znaczne poparcie społeczne zdobyli w niektórych krajach europejskich politycy opierający swą karierę na wykorzystywaniu społecznej niechęci do np. imigrantów i posługujący się cokolwiek z reguły zawoalowaną formą „mowy nienawiści” (najbardziej chyba znanym przykładem takiego polityka jest oczywiście przywódca francuskiego Frontu Narodowego Jean Marie LePen).
Czy jawnie nienawistne, wulgarne i pełne pogardy wypowiedzi pod adresem takich czy innych grup narodowościowych, rasowych, etnicznych, religijnych itp. – które bez większego trudu dałyby się zakwalifikować jako przestępstwo określone w przepisach tego rodzaju, co art. 256 i 257 polskiego k.k. są czymś, co najbardziej przyczynia się do wywoływania nienawiści i kształtowania lub podsycania fobii i uprzedzeń wobec takich czy innych grup w społeczeństwie (bądź gdziekolwiek)? Otóż sądzę, że do wywoływania i podsycania takich stanów psychicznych równie dobrze, o ile nie bardziej, mogą się przyczyniać wypowiedzi, na które czasem trudno byłoby nawet wynaleźć jakiekolwiek paragrafy. Aby uzasadnić ten pogląd, odwołam się do osobistego doświadczenia. Jakiś czas temu w pewnej gazecie (bodajże „Rzeczypospolitej”) natknąłem się na tekst opisujący radość, jaką u Palestyńczyków – nie pamiętam, czy z Zachodniego Brzegu Jordanu czy ze Strefy Gazy – wywołała wiadomość o zamachu bombowym lub uderzeniu rakiety w Izraelu, w wyniku którego zginęło wielu Żydów – nie policjantów czy wojskowych, lecz zwykłych, niczemu nie winnych mężczyzn, kobiet i dzieci. Jakkolwiek wydaje mi się, że jestem człowiekiem raczej nieskłonnym do wierzenia w to, że „wszyscy” członkowie jakiejś nacji, grupy etnicznej czy tym bardziej np. rasy mogą mieć jakieś określone, negatywne cechy (których nie mają członkowie innych grup), to przyznam szczerze, że pierwszą chyba myślą, jaką wywołał u mnie ten tekst była myśl: ich wszystkich – ludzi, którzy jako społeczność (a nie tylko konkretne, zdegenerowane jednostki, które przecież zawsze się gdzieś znajdą) cieszą się z czyjegoś cierpienia i śmierci powinno się zwyczajnie wystrzelać. Innymi słowy mówiąc, wspomniany tekst wywołał u mnie uczucie nienawiści (chyba tak to mogę nazwać)… problem jest jednak w tym, że tekstu tego nie sposób byłoby uznać za „nawoływanie do nienawiści” (lub np. „znieważenie grupy ludności”): była to po prostu zwykła, dziennikarska relacja o pewnym wydarzeniu. Rzecz jasna, subiektywna reakcja pojedynczej osoby – w tym również autora tego artykułu – na jakąś wypowiedź nie może być uznane za dowód czegokolwiek – mimo to przypuszczam jednak, że wspomniany tekst nie tylko u mnie wywołał bardzo negatywne emocje wobec pewnej grupy ludzi.
Niektórzy znawcy problemów rasizmu i innych uprzedzeń społecznych – jak np. Henry Louis Gates – są w ogóle zdania, że realna siła, z jaką takie czy inne akty ekspresji przyczyniają się do kształtowania i podsycania postaw wrogości i pogardy wobec takich, czy innych grup narodowościowych, etnicznych, religijnych i itp. może być wręcz odwrotnie proporcjonalna w stosunku do ich otwartej obelżywości, czy wulgarności. (9) Prymitywne, chamskie i jawnie rasistowskie wyzwiska, insynuacje i obelgi są czymś, co olbrzymia większość ludzi potępia i odrzuca. Wypowiedzi takie demaskują ich autorów, pokazują ich prymitywizm i niski poziom intelektu oraz kultury osobistej i generalnie rzecz biorąc dowodzą tego, że głoszone przez takich ludzi poglądy są po prostu złem. Jednak opisów prawdziwych, choć bulwersujących wydarzeń – zwłaszcza, gdy nie sprawiają one wrażenia robionych pod jakąś z góry przyjętą tezę – takich, jak ten, o którym była mowa powyżej, nie można odrzucić w taki sam sposób, w jaki można odrzucić prymitywne, rasistowskie (lub jakikolwiek inne) chamstwo. Podobnie też nie da się jako chamstwa czy niedorzeczności odrzucić takich, przykładowo stwierdzeń, jak wypowiedziane przez Jean Marie LePena (i wielokrotnie przytaczane przy różnych okazjach) zdanie, że „wielorasowe i wielokulturowe społeczeństwa to społeczeństwa wielokonfliktowe” (jakże to inteligentnie i błyskotliwie brzmi!). Wypowiedzi takie, zwłaszcza jeśli padają z ust osób cieszących się pewnym społecznym poparciem i autorytetem mogą umacniać niektórych ludzi w ich postawach wrogości wobec np. imigrantów, mogą też – jak sądzę – dostarczać niektórym ludziom usprawiedliwienia i motywacji do aktów dyskryminacji, wandalizmu i przemocy przeciwko osobom należącym do grup, do których wypowiedzi te w sposób co najmniej dorozumiany się odnoszą. Wypowiedzi takie mogą przyczyniać się do poważnych szkód, jednak nie da się ich uznać za „nawoływanie do nienawiści” „znieważenie grupy ludności” lub jakiekolwiek inne znane obecnie przestępstwo, które można popełnić za pomocą samych tylko słów.
Jakaś część skłonnych się publicznie wypowiadać rasistów i innych osób wrogo odnoszących się do takich czy innych grup w społeczeństwie nie zamilknie, ani nie zejdzie do podziemia, ani też nie zmieni tonu i języka swoich wypowiedzi z obawy przed prawnymi konsekwencjami przepisów przeciwko „hate speech”, ale będzie głosić swe poglądy w nie zawoalowanej, obelżywej czy jawnie nienawistnej formie. Osoby takie łatwo można uznać za winne naruszenia przepisów tego rodzaju, co artykuły 256 i 257 polskiego kodeksu karnego, posadzić na ławie oskarżonych i wymierzać im przewidziane w tych przepisach kary, z bezwzględnym pozbawieniem wolności włącznie.
Jakie mogą być skutki procesów sądowych i generalnie rzecz biorąc represji za „hate speech”? Otóż, trudno, jak sądzę, byłoby z góry powiedzieć, że efekty takich działań mogą być wyłącznie negatywne. Publiczne procesy rasistów mogą uświadamiać niektórym ludziom, że pewne poglądy i formy wypowiadania się o takich czy innych nacjach, grupach etnicznych, rasowych itp. są czymś prawnie i moralnie nie do przyjęcia, mogą też przekonywać niektórych ludzi do tego, że rasizm czy wrogość wobec np. grup religijnych są czymś, z czym w najlepszym wypadku nie należy się obnosić. Ale inne efekty takich represji mogą być znacznie gorsze. Procesy takie mogą np. przyczyniać się do nagłaśniania postaci rasistów, robić z nich w pewnych kręgach społecznych „męczenników słusznej sprawy” i dawać im – w postaci ławy oskarżonych – taką trybunę do propagowania swoich poglądów, o jakiej bez tego nie mogliby nawet marzyć. Istnieją przesłanki do tego, by twierdzić, że procesy o antysemickie wypowiedzi, jakie niekiedy wytaczano nazistom w przedhitlerowskich Niemczech, przyczyniały się do szerzenia antysemityzmu i poglądów nazistowskich: oskarżeni w takich procesach sprytnie wykorzystywali sale sądowe jako trybuny do szerokiego propagowania swoich przekonań - z bezpośrednim rezultatem w postaci powiększania grona swych wielbicieli. (10)
Skutkiem oskarżeń i procesów o rasistowskie i inne „nienawistne” wypowiedzi mogą być też spory o to, czy inkryminowane słowa były, czy też nie były, przestępstwem. W tym oczywiście nie ma nic per se złego – jest rzeczą naturalną, że ludzie spierają się o takie sprawy – można wręcz powiedzieć, że powinni się o nie spierać, tak, jak powinni się w ogóle spierać o granice wolności słowa (zwłaszcza, gdy wolność tą próbuje się ograniczać). Z prawami wymierzonymi w „hate speech” problem jest jednak taki, że trudno jest powiedzieć, gdzie są granice, poza które przepisy te nie sięgają – inaczej mówiąc, gdzie przebiega linia między wypowiedziami, które są (jeszcze) prawnie dozwolone, a tymi, które mogą być uznane za przestępstwo. Dobrą ilustracją nieprecyzyjności przepisów przeciwko „mowie nienawiści” może być niedawna sprawa o „hate speech” we Francji: skrajnie prawicowy Front Narodowy rozpowszechniał plakat, na którym na pierwszym planie widniała postać kobiety okrytej od stóp do głów burką, a za nią mapa Francji w barwach flagi Algierii z licznymi minaretami przypominającymi pociski rakietowe; obok tego obrazka znajdował się napis „nie dla islamizmu” i apel o głosowanie na FN w zapowiedzianych na 14 i 21 marca 2010 r. wyborcach regionalnych. Francuska Liga Przeciwko Rasizmowi i Antysemityzmowi (LICRA) wystąpiła do sądu o wydanie zakazu rozpowszechniania tego plakatu, argumentując, że „stygmatyzuje” on społeczność muzułmańską we Francji. Z twierdzeniem tym można byłoby się zapewne zgodzić, problem jest jednak taki, że we francuskim prawie nie ma takiego przestępstwa, jak „stygmatyzowanie” jakiejś grupy ludności (co by to zresztą mogło dokładnie znaczyć?) - są w nim natomiast takie przestępstwa, jak podżeganie do nienawiści, dyskryminacji lub przemocy przeciwko osobie lub grupie osób z powodu ich pochodzenia albo przynależności, bądź nie przynależności do konkretnej grupy narodowościowej, rasowej, etnicznej lub religijnej, a także zniesławienie takiej grupy (poprzez generalne przypisywanie jej członkom jakichś niedopuszczalnych prawnie lub moralnie zachowań bądź powodujących odrazę czy potępienie właściwości), oraz jej znieważenie (poprzez pogardliwe lub obraźliwe wyrażanie się o takiej grupie, bez stwierdzenia konkretnych faktów na jej temat). Czy twórcy wspomnianego plakatu (względnie również osoby rozpowszechniające go) mogli popełnić któreś ze wspomnianych przestępstw? Aby rozstrzygnąć tę kwestię, należałoby wpierw odpowiedzieć na pytanie: czy treść tego plakatu wymierzona była przeciwko islamistom – to jest wyznawcom szczególnego nurtu w ramach islamu, charakteryzującego się dążeniem do budowy państwa, w którym system prawny i całe życie społeczne podporządkowane są zasadom określonym przez Koran i odnoszącego się w związku z tym szczególną wrogością do opierającej się na cokolwiek odmiennych zasadach cywilizacji zachodniej – czy też przeciwko wyznawcom religii muzułmańskiej jako takim w ogóle? Ponieważ na plakacie widniał napis „nie dla islamizmu” – a nie, dajmy na to – „precz z muzułmanami” „muzułmanie won!” czy nawet „precz z islamem” - to na pierwszy rzut oka może się wydawać, że treść tego plakatu wymierzona była przeciwko islamistom, a nie generalnie wyznawcom islamu, i dlatego nie można uznać jej za przestępstwo. We francuskim prawie nie jest zakazane atakowanie ludzi z powodu ich ekstremistycznych przekonań o charakterze politycznym – również wtedy, gdy przekonania takie biorą się z religii (lub pewnej interpretacji religii) – zabronione są jedynie ataki z takich powodów, jak sama przynależność (bądź nie przynależność) do jakiejś grupy narodowościowej, rasowej, etnicznej lub religijnej. Problem ze wspomnianym plakatem jest jednak taki, że jego treść można było subiektywnie odebrać jako wymierzoną przeciwko francuskim muzułmanom jako takim w ogóle: znajdujące się na plakacie rysunki i napis mogły być zrozumiane jako wyraz intencji, by wszyscy wyznawcy islamu we Francji byli postrzegani jako potencjalnie (co najmniej) groźni islamiści. Uznanie, że treść plakatu była skierowana przeciwko grupie wyznaniowej jako całości (a nie tylko przeciwko ekstremistycznym elementom w ramach tej grupy) jest pierwszym krokiem w kierunku uznania, że autor tego plakatu (i ewentualnie ktoś, kto go rozpowszechnia) popełnił przestępstwo. Aby jednak można było w sposób uczciwy zakwalifikować treść plakatu FN jako naruszającą prawo należałoby w sposób niebudzący wątpliwości stwierdzić, że treść ta podżegała do przemocy, dyskryminacji albo nienawiści przeciwko członkom takiej grupy, bądź zniesławiała lub znieważała osoby należące do społeczności, do której się odnosiła. Czy któryś z tych warunków został w przypadku plakatu wyborczego FN spełniony? Nawoływania do przemocy wobec wyznawców islamu dopatrzyć się w tym plakacie nie sposób, nie da się tam też dostrzec wzywania do dyskryminacji (np. gorszego traktowania w stosunkach pracy). Czy treść wspomnianego plakatu można uznać za „podżeganie do nienawiści”? To o wiele bardziej śliski problem: nienawiść to nie określone zachowanie, ale uczucie, które nie ma jakiegoś oczywistego i bezspornego zakresu. Ciężko jest powiedzieć, czy pod pojęciem „nienawiść” należy rozumieć jedynie jakąś ekstremalną emocję – np. gwałtowną, usposabiającą do zachowań agresywnych wściekłość – czy też w ramach tego pojęcia mieszczą się również mniej skrajne, choć pewnie mogące się dłużej utrzymywać, postawy i uczucia. Trudno jest też określić, gdzie przebiega granica między emocjami, do których wolno i do których nie wolno „podżegać” bez narażania się na odpowiedzialność karną: np. nienawiścią wobec jakiejś grupy wyznaniowej, a tylko niechęcią czy uprzedzeniami wobec niej (pojęcie „nienawiść” oznacza, jak sądzę, emocję o bardziej intensywnym charakterze od niechęci, nieufności, czy uprzedzenia). Nie jest też wreszcie jasne, jakie przekazy mogą – a jakie nie mogą – taką emocję wywoływać – trudne może być też stwierdzenie tego, czy autor chciał wywołać (lub podsycać) nienawiść, czy też uczucie takie mogło być wywoływane u niektórych ludzi niezależnie od jego subiektywnej woli bądź nawet wbrew jego intencjom (jak pisałem powyżej, nienawiść w stosunku do takich czy innych grup czy osób mogą wywoływać wypowiedzi, które co najmniej trudno byłoby uznać za „podżeganie do nienawiści” – np. odpowiadające prawdzie opisy pewnych wydarzeń). W przypadku wspomnianego tu plakatu chciałbym zauważyć, że jedyną rzeczą, do jakiej literalnie rzecz biorąc on nawoływał było głosowanie na Front Narodowy w wyborach do zgromadzeń regionalnych – a to akurat z pewnością nie było przestępstwem. Czy o plakacie tym można powiedzieć, że podżegał on do nienawiści przeciwko muzułmanom w taki sposób, że usiłował wywołać u odbiorców wrażenie, iż członkowie społeczności muzułmańskiej we Francji są ludźmi nieakceptującymi generalnie przyjętych w tym kraju zasad moralnych (takich, jak równouprawnienie kobiet) i gotowymi do agresji wobec większości – które to wrażenie, jeśli zostałoby spowodowane – w sposób naturalny pobudziłoby u niektórych odbiorców treści plakatu uczucie nienawiści w stosunku do muzułmanów („podżeganie do nienawiści” nie musi być skuteczne, by mogło być uznane za przestępstwo, wystarczającym warunkiem skazania kogoś za jego wypowiedź jest to, że usiłował on poprzez ową wypowiedź wywołać u odbiorców uczucie nienawiści)? Tu w sposób praktycznie automatyczny pojawia się pytanie, czy wspomniany plakat zniesławiał francuskich muzułmanów, przypisując im społecznie nieakceptowane postawy i zachowania (nieakceptowanie idei wolności i równości kobiet, sięganie lub co najmniej chęć sięgania do metod terroryzmu, itp.)? I tu znowu – treść tego plakatu można subiektywnie w ten sposób odczytać, problem jest jednak w tym, że na plakacie tym nie było stwierdzeń, które by w sposób jednoznaczny sposób pomawiały wszystkich muzułmanów o posiadanie generalnie nieakceptowanych w społeczeństwie cech, bądź powszechnie potępianą działalność (taką, jak np. praktykowanie, wspieranie czy nawet tylko akceptowanie terroryzmu). Przy okazji dyskusji na ten temat warto też chyba zauważyć, że trudno byłoby w jakikolwiek poważny sposób zaprzeczyć temu, że wśród muzułmanów żyjących we Francji są także fanatyczni islamiści i że co najmniej znaczna część dokonywanych na świecie aktów terroryzmu jest dziełem wyznawców islamu – a problem tego, czy i jaki jest związek między religią muzułmańską, a terroryzmem jest, jak się wydaje, czymś, o czym w kraju minimalnie choćby szanującym swobodę wypowiedzi można dyskutować. Sam zaś tylko fakt, że niektóre z padających w takiej dyskusji stwierdzeń mogą wywoływać lub podsycać u niektórych odbiorców uczucia nienawiści wobec muzułmanów nie jest czymś wystarczającym do uznania takich stwierdzeń za „podżeganie do nienawiści” wobec członków tej grupy religijnej (przede wszystkim dlatego, że aby „podżeganie do nienawiści” mogło być karalne, musi mieć ono charakter celowy, bądź co najmniej świadomy: zgodnie z ogólnymi zasadami prawa karnego nie można popełnić przestępstwa bez winy umyślnej, chyba, że ustawa przewiduje taką akurat możliwość). Ponadto, warto też zauważyć, że zasada wolności słowa – nawet, jeśli interpretuje się ją w ten sposób, że nie obejmuje ona celowego, lub nawet tylko po prostu świadomego „podżegania do nienawiści” wobec jakiejś grupy osób wyróżniających się narodowością, rasą, czy religią (bądź innymi cechami – takimi, jak choćby orientacja seksualna), a także lżenia takiej grupy lub pomawiania jej o jakieś wywołujące negatywne uczucia właściwości – musi oznaczać możliwość posługiwania się stwierdzeniami, odznaczającymi się pewną przesadą – tj. możliwość przynajmniej nieco wyolbrzymionego przedstawiania pewnych problemów. Takie właśnie wyolbrzymione (bądź mogące być odebrane przez niektórych z czytelników lub słuchaczy jako wyolbrzymione) przedstawianie pewnych zagadnień jest nieuniknione zwłaszcza w przypadku takich wypowiedzi, które mają charakter bardzo ogólnikowy i de facto skrótowy, co niewątpliwie ma miejsce w przypadku takich form ekspresji, jak plakaty wyborcze. Czy plakat Frontu Narodowego jedynie przesadnie (pytanie oczywiście – co tu jest przesadą, a co nie?) przedstawiał zagrożenie ze strony islamistów, bądź nawet „podżegał do nienawiści” przeciwko islamistom – co, jak wspomniałem wcześniej, nie jest jeszcze przestępstwem – czy też zachęcał on w sposób celowy do nienawiści wobec muzułmanów jako takich w ogóle – względnie zniesławiał bądź znieważał osoby wyznające religię muzułmańską? Na takie tematy można byłoby się spierać w nieskończoność, spory te jednak – jak sądzę – niewiele wniosłyby do ostatecznej odpowiedzi, która tak czy inaczej musiałaby się opierać na niczym innym, jak na po prostu subiektywnym „widzimisię” kogoś zmuszonego do udzielenia odpowiedzi na postawione powyżej pytania. (11) To, że ludzie spierają się o to, czy takie – przykładowo – akty ekspresji, jak wspomniany tu plakat wyborczy francuskiego Frontu Narodowego są, czy też nie są czynem zakazanym przez prawo nie jest niczym złym – przeciwnie, uważam, że o takie rzeczy ludzie powinni się spierać… ale czy nie byłoby mimo wszystko lepiej, gdyby ludzie spierali się np. o meritum treści owego plakatu – czyli np. o to, jak poważne jest we Francji zagrożenie ze strony muzułmańskich fanatyków, czy implikowany przez ten plakat obraz społeczności muzułmańskiej we Francji jest prawdziwy, a także o to, czy polityka propagowana przez Front Narodowy byłaby odpowiednim remedium na przedstawiane implicite przez ów plakat zagrożenia? Tak czy owak, jednym z efektów praw przeciwko „mowie nienawiści” wydaje się być to, że przenoszą one kwestię rasizmu i innych form nienawiści i uprzedzeń z płaszczyzny moralnej na płaszczyznę prawną: uwaga co najmniej części opinii publicznej odwrócona jest od problemu, czy jakieś stwierdzenia są np. prawdziwe, czy fałszywe, ku problemowi, czy są one nielegalne. Nie jest to efekt dobry, z tego choćby względu, że nie wszystko, co jest prawnie dozwolone, jest jednocześnie przyzwoite i moralne – o czym w przypadku np. uniewinnienia kogoś oskarżonego o naruszenie przepisów przeciwko „hate speech” niektórzy ludzie mogą łatwo zapomnieć. W klimacie, w którym uwaga opinii publicznej odwrócona jest od problemu, czy rasistowska propaganda jest moralnie zła, lub fałszywa, ku problemowi, czy jest ona zakazana przez prawo „tchórzliwy atak demagoga przeciwko bezbronnej mniejszości bardzo łatwo – jak pisze Anne Twomey może być interpretowany jako odważne zachowanie, przynoszące realne ryzyko oskarżenia i uwięzienia, podczas gdy osoby należące do mniejszości uznawane są nie za ofiary, ale za uprzywilejowaną grupę, wyjętą spod krytyki”. Argumentem przemawiającym przeciwko przepisom przewidującym kary za „nawoływanie do nienawiści” czy znieważanie bądź zniesławienie takich czy innych grup społecznych może być też nic innego, jak po prostu zdrowy rozsądek: jaki jest w ogóle sens tracenia czasu, ludzkiej energii i pieniędzy na toczenie sądowych bojów o to, czy stwierdzenia takie jest te, które znalazły się na plakacie partii LePena podpadają, czy też nie podpadają pod jakieś mgliście sformułowane i wywołujące spory co do ich dokładnego znaczenia paragrafy?
Mało sensowne oskarżenia, procesy i generalnie rzecz biorąc kłótnie nie są jednak najgorszym skutkiem praw wymierzonych przeciwko „hate speech”. Nie wszystkie stwierdzenia, za które ludzie bywają oskarżani i skazywani na podstawie przepisów dotyczących „mowy nienawiści” są z punktu widzenia tych przepisów tak sporne, jak treści na wspomnianym powyżej plakacie wyborczym francuskiego Frontu Narodowego. Przeciwnie – sądzę, że przestępczość – z punktu widzenia tych przepisów – wielu takich stwierdzeń może nie budzić żadnych istotnych wątpliwości. Najgorszym skutkiem tych przepisów może być to, że ich istnienie i egzekwowanie może nie tylko nie eliminować zjawiska rasizmu, ale prowadzić do jego podsycania i wyrażania w formie znacznie groźniejszych, niż same tylko słowa lub gesty, zachowań.
Czy przepisy w rodzaju artykułów 256 i 257 polskiego kodeksu karnego mogą w sposób skuteczny przyczyniać się do redukcji postaw nienawiści, wrogości, nietolerancji i pogardy wobec takich czy innych grup etnicznych, narodowościowych, rasowych, czy wyznaniowych w społeczeństwie – a przede wszystkim, do zredukowania najgroźniejszych i najbardziej destrukcyjnych skutków takich postaw, jakimi są dyskryminacja oraz kryminalne przestępstwa przeciwko ludziom (oraz ich mieniu) motywowane nienawiścią lub pogardą wobec określonych grup narodowościowych, rasowych, religijnych, etc.? To chyba najważniejsze pytanie na temat praw wymierzonych w „hate speech”. Odpowiedź na to pytanie może być dla wielu osób czymś decydującym w zasadniczej mierze o potrzebie, lub braku potrzeby (albo wręcz zbędności) istnienia takich przepisów w systemie prawnym.
Jasne jest, że celem istnienia w kodeksie karnym przepisów typu art. 256 i 257 nie jest odstraszanie od popełniania zwykłych przestępstw, motywowanych nienawiścią czy pogardą na tle rasowym, etnicznym czy religijnym – celowi temu służą inne paragrafy, przede wszystkim te dotyczące przestępstw przeciwko życiu i zdrowiu, oraz własności. Oczywiste jest również, że przepisy te nie zakazują wyłącznie takich wypowiedzi, które są lub choćby z dużym prawdopodobieństwem mogą być bodźcem bezpośrednio pobudzającym ich odbiorców do dokonywania aktów przemocy, dyskryminacji lub wandalizmu. Związek między takimi wypowiedziami, a działaniami wyrządzającymi konkretną krzywdę – zakładając dla dobra argumentacji, że związek taki występuje (a przyznam, że przyjęcie przeciwnego założenia byłoby sprzeczne ze zdrowym rozsądkiem) – jest o wiele bardziej odległy i luźny: wypowiedzi takie mogą przyczyniać się do kształtowania się u niektórych osób przekonań i wywoływania emocji (albo podsycania już istniejących), które mogą niekiedy stać się jakimś podłożem wyrządzających konkretne szkody zachowań. Mogą – to jednak nie znaczy, że muszą – bo przecież zetknięcie się z jakąś ideą nie prowadzi w sposób automatyczny do akceptacji takiej idei, zaś z kolei akceptacja jakiejś idei nie skutkuje w sposób nieunikniony czynami, wynikającymi z wiary w ową ideę. To, jakie idee ludzie akceptują i uznają za własne zależy od wielu czynników: poziomu umysłowego i wrodzonych cech psychicznych, wychowania, doświadczenia życiowego i warunków egzystencji, a także konkurencji innych idei, przekazywanych przez rozmaite wypowiedzi, publikacje, filmy, akty protestu, itd. Podobnie też, do dokonywania motywowanych takimi czy innymi przekonaniami czynów mogą mobilizować ludzi różne czynniki: może to być np. frustracja wynikająca z osobistych doświadczeń, mogą to być zaburzenia psychiczne, może to być celowy lub niecelowy wpływ innych osób (niektórzy ludzie popełniają przestępstwa po to, by zaimponować innym członkom grupy, z którą są związani i wzmocnić przez to ich szacunek oraz własną pozycję w takiej grupie; doskonale znane są też przestępstwa wynikające z naśladownictwa czynów, w tym również opisywanych w książkach czy artykułach prasowych, bądź przedstawianych na filmach). Rozmaite czynniki mogą też powstrzymywać ludzi przed dokonywaniem czynów, motywowanych nawet silnie wyznawanymi przekonaniami: może to być zwykłe poczucie przyzwoitości, może to być przekonanie o istnieniu zasadniczej różnicy między myślami – choćby najbardziej skrajnymi – a czynami, których podłożem mogą być takie myśli – może to być też świadomość tego, że dokonanie przestępczego czynu, motywowanego jakąś ideą z dużym prawdopodobieństwem może się dla jego sprawcy skończyć tym, że np. trafi do więzienia.
Ponadto, jak była tu już mowa, do wywoływania uczuć oraz postaw nienawiści bądź pogardy wobec członków takich czy innych grup narodowościowych, rasowych, religijnych itp. mogą przyczyniać się przekazy, które nader trudno, lub wręcz nie sposób byłoby uznać za „znieważenie grupy ludności” czy „nawoływanie do nienawiści” (a tym bardziej np. nawoływanie do popełnienia przestępstwa) przeciwko takiej grupie. Mogą to być np. stwierdzenia implikujące myśl o obcości kulturowej i braku asymilacji imigrantów, mogą to być wypowiedzi implikujące pogląd, że np. imigranci są dla społeczeństwa przede wszystkim ciężarem, mogą to być opisy postępowania członków jakiejś grupy – które u części odbiorców mogą przecież wywołać wrażenie, że jest ono czymś typowym dla członków takiej grupy i prowokować negatywne myśli i emocje na temat takiej grupy jako całości, powodem takich negatywnych myśli i emocji mogą być też osobiste doświadczenia, wynikające z krzywdy wyrządzonej przez członków takiej czy innej nacji, grupy religijnej, itp. (wielu Polaków, zwłaszcza starszego pokolenia, ma uprzedzenia wobec członków takich nacji, jak Niemcy i Ukraińcy, wynikłe z przeżyć podczas II wojny światowej oraz rzezi ludności polskiej w 1943 r. na Wołyniu).
Zostało tu już wspomniane także o tym, że skutkiem obowiązywania i egzekwowania przepisów w rodzaju art. 256 i 257 polskiego kodeksu karnego zdaje się być rozwój „hate speech” w bardziej zawoalowanej, niedającej się zakwalifikować jako przestępstwo (lub co najmniej trudnej do takiego zakwalifikowania) formie. Taka wysubtelniona, pełna niedomówień i „przymrużeń oka” „mowa nienawiści” może trafiać do przekonania znacznie szerszego kręgu osób i mieć o wiele głębszy i trwalszy wpływ na ich emocje, postawy i poglądy, niż najłatwiej dające się podciągnąć pod takie przepisy wyzwiska, obelgi i inwektywy – które dowodzą przede wszystkim chamstwa, braku kultury i niskiego poziomu umysłowego ich autorów – i które są czymś, co znakomita większość ludzi – jak sądzę – odrzuca i potępia. Owe chamskie, obelżywe, wulgarne i jaskrawie rasistowskie wypowiedzi – przy całym szoku i krzywdzie psychicznej, jaką mogą u niektórych ludzi wywoływać – mogą też jednak odgrywać konstruktywną rolę społeczną: mogą w sposób nader dobitny uświadamiać niektórym ludziom, że rasizm (względnie nienawiść na tle np. religijnym) jest problemem rzeczywistym, a nie urojonym i mobilizować ich do podejmowania takich czy innych działań przeciwko rasizmowi (lub innym uprzedzeniom). Prawny zakaz rasistowskich i innych „nienawistnych” wypowiedzi, prowadzący do eliminacji (w dużej mierze) skrajnych form ekspresji ze sfery komunikacji publicznej może oznaczać utratę owego bodźca do walki z rasizmem. Silna kultura tolerancji i społecznego sprzeciwu wobec postaw oraz zachowań rasistowskich, którą obecność werbalnych przejawów rasizmu w sferze komunikacji publicznej może stymulować, może być czynnikiem skuteczniej przyczyniającym się do redukcji rasistowskich postaw i zachowań, niż zakazy wypowiedzi, których skutkiem jest przede wszystkim usunięcie jaskrawych przejawów rasizmu z publicznego widoku i wyrażanie przekonań o charakterze rasistowskim w wygładzonej, niedającej się podciągnąć pod żadne paragrafy, lecz trafiającej do serc i umysłów znacznie większej liczby ludzi, niż najłatwiej dające się zakwalifikować jako przestępstwo inwektywy i obelgi, formie.
Aby więc przepisy typu artykułów 256 i 257 k.k. przyczyniały się do redukcji najbardziej destrukcyjnych przejawów rasizmu i innych rodzajów uprzedzeń musiałby one nie mieć wspomnianych powyżej, negatywnych efektów (takich, jak zniechęcanie do werbalnego przeciwstawiania się rasizmowi) lub mieć je w co najwyżej małym stopniu, a przede wszystkim zaś przyczyniać się do zmniejszenia zasięgu i intensywności rasistowskich emocji i przekonań w społeczeństwie. Czy istnienie i egzekwowanie takich przepisów może mieć taki właśnie efekt?
Obawiam się, że niestety, nie. Odpowiadając na tak postawione pytanie warto zacząć od banalnego skądinąd stwierdzenia, że w każdym społeczeństwie są ludzie, którzy z takich czy innych powodów nienawidzą lub otaczają pogardą członków takich czy innych grup rasowych, narodowościowych, etnicznych, religijnych itd. Są to często ludzie sfrustrowani, mający problemy emocjonalne, wykazujący paranoidalne cechy osobowości i skłonność do interpretowania rzeczywistości na sposób spiskowy – niejednokrotnie są to też ludzie skłonni do agresji i wyrażania swoich uczuć oraz przekonań nie tylko przy użyciu słów lub innych form pokojowej komunikacji, ale także za pomocą fizycznej przemocy – jeśli znajdą do tego odpowiedni, w swoim odczuciu, pretekst. Czy tacy ludzie mogą zmienić swe przekonania z tego powodu, że ich publiczne (i powiedzmy, że dodatkowo w pewnej formie) wyrażanie zostało uznane za przestępstwo?
Otóż, myślę, że oczekiwanie takiego akurat efektu istnienia i stosowania praw przeciwko „mowie nienawiści” byłoby czymś wysoce nierealistycznym. Konsekwencją represji za rasistowskie lub inne „nienawistne” wypowiedzi może być nie eliminacja, czy choćby tylko złagodzenie, rasistowskich emocji i przekonań, ale wywołanie u ludzi mających takie przekonania i żywiących takie emocje uczuć prześladowania i traktowania jako obywateli (w najlepszym wypadku) drugiej kategorii - czego praktycznie nieuniknionym skutkiem musi być spotęgowanie i tak występujących u nich fobii i uprzedzeń wobec osób należących do grup, które zwłaszcza w takiej sytuacji postrzegane są przez nich jako faworyzowane przez władze lub mające niedopuszczalnie duży wpływ na rządy. Tego, że takie podsycanie uczuć prześladowania i biorącej się z nich nienawiści i pogardy wobec osób należących do grup chronionych przez przepisy wymierzone w „hate speech” wiąże się ze wzrostem prawdopodobieństwa przemocy, nie trzeba chyba nikomu tłumaczyć.
Istnieją mocne podstawy do tego, by sądzić, że represjonowanie ludzi za ich silnie wyznawane opinie skutkuje tym, że ludzie ci (i tacy, którzy podzielają ich myślenie) utwardzają się w swoich zapatrywaniach. Eksperymenty psychologiczne, przeprowadzone przez Roberta Cialdiniego (w których fałszywie informowano studentów o wprowadzonym zakazie krytykowania koedukacyjnych akademików na kampusie wyższej uczelni) wykazały, że efektem zakazu wyrażania jakiegoś poglądu niemal zawsze jest wzrost wiary w jego trafność. Jeśli wielu będących zupełnie normalnymi ludźmi studentów college’u uznało, że wspólne zamieszkiwanie osób obu płci w tych samych budynkach, należących do uczelni jest czymś złym z tego tylko powodu, że dowiedzieli się oni o tym, że krytykowanie koedukacji w akademikach podlega karze, to czy nie jest jeszcze bardziej prawdopodobne, że zakazy wypowiedzi wyrażających nienawiść lub pogardę w stosunku do takich czy innych grup narodowościowych, rasowych itp. mogą „niechcący” wytworzyć u niektórych – niekoniecznie racjonalnie myślących - ludzi wrażenie, że poglądy, których wyrażanie zostało zakazane, są słuszne?
Rasiści i inni „nienawistnicy” w krajach, w których „hate speech” jest wyjęta spod prawa mogą się czuć dyskryminowani i nieuczciwie traktowani przez władze (bądź nawet resztę społeczeństwa, która deleguje swych przedstawicieli do parlamentu). Spójrzmy się na to tak: wyrażanie innych przekonań – także i tych obraźliwych dla wielu osób i w sposób co najmniej argumentowalny niebezpiecznych – jest dozwolone. Za wyrażanie ich przekonań grozi natomiast więzienie. Konsekwencją takiego poczucia dyskryminacji i prześladowania może być delegitymizacja w ich oczach systemu polityczno - prawnego, który postrzegają oni jako nierespektujący ich podstawowych obywatelskich i ludzkich praw. Od istniejącego u jakiejś grupy ludzi poczucia, że państwo nie respektuje ich praw jest tylko drobny krok do wniosku, że również oni nie muszą przestrzegać praw państwa, które ich dyskryminuje i prześladuje.
Ludzie należący do grup, których poglądy zostały wyjęte spod prawa mogą odczuwać zakazy wypowiedzi i represje w taki sposób, jakby państwo i pewne grupy narodowościowe, rasowe, etniczne czy religijne, posługujące się aparatem policji, prokuratury i sądownictwa jako swoim narzędziem wypowiedziały im wojnę. Bronią państwa w tej wojnie są nakazy aresztowania, przeszukania, konfiskaty książek i czasopism, oraz akty oskarżenia i wyroki skazujące autorów „nienawistnych” wypowiedzi. Rasiści i inni „nienawistnicy” mają natomiast do dyspozycji inną, choć tak naprawdę (przynajmniej w ich odczuciu) całkiem podobną broń: bezprawną przemoc. Nie wszyscy z nich, oczywiście, po nią sięgną – może to zrobić tylko drobna część takich osób. Ale u części ludzi, którzy w przeciwnym razie wyrażaliby swoje poglądy za pomocą środków o charakterze pokojowym i niekrzywdzącym bezpośrednio innych osób zakazy wypowiedzi i represje mogą wyzwolić przekonanie, że skoro nie mogą oni w sposób publiczny wyrażać swoich poglądów za pomocą słów bez narażania się na odpowiedzialność karną, to czymś usprawiedliwionym jest sięganie z ich strony po przemoc – skoro do więzienia można trafić zarówno za rasistowskie czyny, jak i za rasistowskie (lub inne „nienawistne”) słowa – to dlaczego ograniczać się tylko do tych drugich? (12)
Istnieją więc znacznie mocniejsze powody do twierdzenia, że zakazy „hate speech” nie eliminują w społeczeństwie uczuć nienawiści i pogardy wobec określonych grup narodowościowych, rasowych, religijnych (lub innych) i że nie zapobiegają one w sposób skuteczny aktom dyskryminacji, wandalizmu i przemocy, motywowanym wrogością wobec takich grup, niż że stanowią one efektywne narzędzie do osiągania takich celów. Tezę tą mogłyby podważyć dane, wykazujące np. że w krajach, gdzie publiczna „mowa nienawiści” jest karalna liczba „przestępstw z nienawiści” jest mniejsza, niż w tych, gdzie jest ona tolerowana przez prawo, lub że tam, gdzie wprowadzono przepisy uznające taką „mowę” za przestępstwo, liczba „hate crimes” zmalała. Ale czy są takie dane? Aby odpowiedzieć na to pytanie porównajmy statystyki z dwóch wielorasowych, wielokulturowych i wielonarodowych krajów, z których jeden ma w swym ustawodawstwie przepisy przeciwko „hate speech”, a drugi nie: Wielkiej Brytanii i Stanów Zjednoczonych. Według brytyjskiego Home Office, w latach 2004 – 2005 zanotowano w samej tylko Anglii i w Walii 57 902 rasistowskie incydenty, oraz 37 028 przestępstw motywowanych wrogością na tle rasowym lub religijnym. W mających znacznie większą liczbę ludności Stanach Zjednoczonych w roku 2008 – ostatnim, odnośnie którego istnieją pełne statystyki – odnotowano według FBI 9168 przestępstw motywowanych wrogością wobec ludzi należących do określonych grup rasowych, narodowościowych, etnicznych, seksualnych itd. Nie jest to mało, ale w którym z tych państw „przestępstwa z nienawiści” zdają się być mimo wszystko większym problemem społecznym? Porównując dane, dotyczące „przestępstw z nienawiści” w tolerancyjnych w stosunku do „mowy nienawiści” Stanach Zjednoczonych, z danymi dotyczącymi takich przestępstw w traktujących „hate speech” jako przestępstwo krajach europejskich, można też zauważyć jedną, wymowną prawidłowość: o ile w USA liczba „hate crimes” utrzymuje się w ostatnich latach na z grubsza rzecz biorąc stałym poziomie (oczywiście – z pewnymi jego wahaniami: np. roku 2001 odnotowano 11 451 przestępstw z nienawiści, w roku 2003 8 175, w 2005 8 380, zaś we wspomnianym już 2008 – 9168 takich przestępstw), to w karzących za znieważające określone grupy rasowe, etniczne religijne i „podżegające do nienawiści” przeciwko takim grupom wypowiedzi krajach europejskich liczba takich przestępstw dramatycznie niekiedy wzrosła. I tak np. w szczególnie surowo traktujących „mowę nienawiści” Niemczech liczba „przestępstw z nienawiści” odnotowanych w pierwszych ośmiu miesiącach 2006 r. (8000 przestępstw) była o 20% wyższa od liczby takich przestępstw w roku 2005 (6 065 przestępstw) i blisko dwukrotnie wyższa, od liczby takich przestępstw odnotowanych w roku 2004 (było ich wówczas 5 127). Wymownym świadectwem tego, jak wyglądają w Niemczech społeczne postawy wobec zjawiska rasizmu może być incydent, do jakiego doszło w październiku 2006 r. w miasteczku Parey w kraju związkowym Saksonia – Anhalt: 16 letni uczeń jednej ze szkół, który publicznie wypowiadał się przeciwko rasizmowi został zmuszony przez swych kolegów do maszerowania po szkole z zawieszonym na szyi napisem: „Jestem największą świnią w mieście, bo zadaję się tylko z Żydami” (hasło to pochodziło ponoć z lat 30., kiedy to naziści zmuszali do noszenia takich napisów innych Niemców podejrzanych o współpracę z Żydami i sympatię do nich). Rzecz jasna, ten incydent – jak każde pojedyncze wydarzenie – niczego jeszcze nie dowodzi – w Stanach Zjednoczonych mógłby się on wydarzyć równie dobrze. Niemniej jednak, zdarzenie to, w połączeniu z wieloma innymi danymi, takimi, jak informacje o znaczącym, kilkunasto czy nawet kilkudziesięcioprocentowym wzroście liczby antysemickich i rasistowskich przestępstw w tych krajach, w których za „mowę nienawiści” przeciwko określonym grupom narodowościowym, rasowym, etnicznym, religijnym i niekiedy także innym (np. homoseksualistom) można trafić do więzienia jest jedną z przesłanek skłaniających mnie do potwierdzenia wyrażonej tu wcześniej opinii, że prawne zakazy obraźliwych i nienawistnych wypowiedzi o takich czy innych grupach narodowościowych, etnicznych, religijnych itp. nie są najlepszą metodą zapobiegania zjawiskom rasizmu czy nietolerancji na tle religijnym (bądź jakimkolwiek innym), w tym zwłaszcza najgroźniejszym i najbardziej szkodliwym społecznie przejawom tych postaw, jakimi są akty przemocy wobec osób i wandalizmu przeciwko ich mieniu z powodu rasy, koloru skóry, wyznania, przynależności narodowościowej lub etnicznej, bądź innych kryteriów, o jakich jest mowa w przepisach dotyczących „hate speech”. (13)
Przepisy w rodzaju artykułów 256 i 257 polskiego kodeksu karnego są więc niepotrzebnym ograniczeniem wolności słowa. Istnienie i egzekwowanie takich przepisów nie tylko, że nie przyczynia się do eliminacji, czy choćby redukcji w społeczeństwie postaw i zachowań o charakterze rasistowskim (bądź wynikających z wrogości wobec np. wyznawców jakiejś religii), ale może – poprzez np. wywoływanie u rasistów poczucia prześladowania, z którego rodzi się jeszcze większa nienawiść wobec osób należących do grup chronionych przez takie przepisy - prowadzić do skutków znacznie gorszych od jakichkolwiek wypowiedzi.
Jak jednak należałoby walczyć ze zjawiskami rasizmu, antysemityzmu i innych form wrogości wobec osób należących do takich czy innych grup mniejszościowych w społeczeństwie w przypadku, gdyby przepisy w rodzaju art. 256 i 257 k.k. zostały zniesione? Odpowiadając na tak postawione pytanie, warto sięgnąć do doświadczeń z innym, niż „hate speech” (choć uznawanym przez niektórych ludzi za specyficzną kategorię „mowy nienawiści”) rodzajem kontrowersyjnych materiałów o charakterze ekspresyjnym, a mianowicie z pornografią. Jak doskonale pewnie czytelnikom tego artykułu wiadomo, jednym z najbardziej istotnych sporów na temat pornografii, którego rozwiązanie (dalekie wciąż od jednoznaczności) implikuje status prawny tej kategorii ekspresji, jest spór o to, czy pornografia przyczynia się w jakiś sposób do negatywnych zjawisk społecznych, takich zwłaszcza, jak gwałty i inne przestępstwa o podłożu seksualnym. Pytanie to wydaje się szczególnie zasadne w odniesieniu do tej pornografii, która przedstawia gwałty i inne formy seksualnej przemocy wobec kobiet. Wśród wielu eksperymentów psychologicznych, których celem było stwierdzenie, czy mężczyźni oglądający taką właśnie pornografię mogą być bardziej, niż inni, skłonni do popełniania gwałtów był jeden, którego wyniki wydają się być szczególnie wymowne: jakkolwiek młodzi ludzie, którzy obejrzeli wiele brutalnych, pornograficznych filmów, w których gwałt był przedstawiany jako coś pożądanego i oczekiwanego przez kobiety częściej, niż przed tym eksperymentem wyrażali opinię, że owym micie gwałtu „coś musi być”, to kiedy później przedstawiono im materiały wykazujące fałszywość implikowanego przez owe filmy twierdzenia, to łączny wynik ekspozycji zarówno na brutalną pornografię, jak i na treści obrazujące krzywdę, jaką przemoc seksualna wyrządza kobietom był w ich przypadku uderzający: mężczyźni ci wykazywali mniej stereotypowe, mniej dyskryminacyjne i generalnie rzecz biorąc bardziej pozytywne postawy wobec kobiet, niż przed całym eksperymentem. Co więcej, efekt ten nie był bynajmniej czymś tylko chwilowym, ale dał się zaobserwować również podczas eksperymentu przeprowadzonego pół roku później – i co ciekawe, w większym stopniu występował u tych osób, które oglądały zarówno pełną przemocy pornografię, jak i materiały ukazujące szkodliwość „mitu gwałtu” niż u tych, które widziały wyłącznie te drugie. (14) Jakkolwiek eksperyment ten dotyczył pornografii, a nie tego, co określa się zazwyczaj mianem „hate speech” (choć z drugiej strony, można byłoby przecież w sposób całkiem rozsądny argumentować, że filmy, na których kobiety są (fikcyjnie) gwałcone, stanowią rodzaj „mowy nienawiści” skierowanej przeciwko kobietom), jaki mógłby być powód do tego, by uważać, że konkluzje tego eksperymentu – tj. że ekspozycja zarówno na potencjalnie niebezpieczne treści, jak i na materiały obrazujące ich fałszywość przyczynia się do redukcji społecznie niepożądanych postaw w stopniu nawet większym, niż ekspozycja wyłącznie na te drugie – nie mogą być rozciągnięte na klasyczną „hate speech”?
Nie ma więc powodu do tego, by jakoś szczególnie „wyróżniać” „mowę nienawiści” spośród ogółu potencjalnie niebezpiecznych, szokujących czy obraźliwych rodzajów wypowiedzi – i zakazywać jej – skoro nie zakazuje się pozostałych. Społeczne potępienie dla ekspresji o charakterze jaskrawie rasistowskim, czy gloryfikującej największych zbrodniarzy XX w. – biorąc pod uwagę ogrom nieszczęść, jakie wyrządził rasizm (i inne formy społecznej nienawiści) jest całkowicie zrozumiałe i uzasadnione, ale w kraju, w którym szanuje się wolność słowa, nawet największy sprzeciw wobec jakichś wypowiedzi nie może być sam w sobie uznany dostateczny powód do tego, by wypowiedzi takie cenzurować, bądź zabraniać ich pod groźbą odpowiedzialności karnej lub cywilnej.
Przepisy przeciwko „hate speech” dają niewiele efektów pozytywnych, a przynosić mogą wiele szkód. Przepisy takie są też niebezpieczne dla wolności słowa – a bardziej pośrednio, dla praw i wolności obywatelskich jako takich w ogóle – z tego względu, że – jak było tu już wspomniane – argumenty, przy użyciu których można byłoby bronić obecności takich przepisów w systemie prawnym dałoby się zastosować w odniesieniu do wielu innych rodzajów wypowiedzi – również takich, których mało kto (przynajmniej jak na razie) chciałby zakazać. Jeśli chodzi o argument, że „wypowiedzi nienawistne” są niebezpieczne – w tym sensie, że mogą się one przyczyniać do np. aktów przemocy przeciwko osobom należącym do grup będących przedmiotem takich wypowiedzi, to warto zauważyć, że do przemocy w ewidentny sposób potrafią przyczyniać się akty ekspresji, które mają niewiele wspólnego z tym, co zazwyczaj rozumie się pod pojęciem „mowy nienawiści”. Nigdy nie wiadomo, jak podziała na kogoś jakiś film, jakaś książka, jakiś artykuł prasowy, jakiś obraz, czy publiczne przemówienie. Ludzie dokonywali najbardziej makabrycznych zbrodni pod wpływem nieprawdopodobnych, zdawałoby się, czynników. Wspomniany już tutaj amerykański terrorysta Theodore Kaczynski swą drogę prowadzącą w ostateczności do zabijania i okaleczania ludzi w pewnym sensie zaczął od przeczytania w wieku 11 lat książki o życiu neandertalczyków – pod wpływem tej lektury, a następnie publikacji o ludach pierwotnych, dziko rosnących roślinach jadalnych, później też książki „Społeczeństwo Technologiczne” francuskiego filozofa , teologa i chrześcijańskiego anarchisty Jacquesa Ellul’a, propagującej pogląd, że osiągnięcia techniczne współczesnej cywilizacji czynią z ludzi swych niewolników rozwinęła się u niego fascynacja pierwotną przyrodą i ściśle wynikająca z niej nienawiść wobec cywilizacji opartej na technologii – której „agentów” postanowił ostatecznie atakować za pomocą wysyłanych przez siebie bomb. (15) W podobny sposób, jak teksty czytane przez Kaczynskiego, do aktów terroru mogła przyczynić się taka książka, jak „Wyzwolenie Zwierząt” australijskiego filozofa Petera Singera. Żeby było jasne: książka ta w żaden sposób nie nawołuje do popełniania przestępstw czy stosowania przemocy. Jednak nie ulega wątpliwości, że wyrażone w tej książce poglądy – w tym przede wszystkim pogląd, że zwierzęta nie są czymś bardzo różnym od ludzi (skoro ci ostatni pochodzą od nich) i że nie ma dających się moralnie uzasadnić podstaw do tego, by inną miarą mierzyć cierpienie zadawane ludziom, a inną cierpienie zadawane zwierzętom – przyczyniły się do zrodzenia u niektórych ludzi przekonań i rozbudzenia emocji, które w skrajnych przypadkach motywowały ich do takich czynów, jak podkładanie bomb pod laboratoria, gdzie dokonuje się eksperymentów na zwierzętach, podpalanie rzeźni i ciężarówek do transportu zwierząt, uwalniania zwierząt futerkowych z klatek na fermach, lub nawet czynnych napaści na osoby uznawane przez nich za dręczycieli zwierząt.
Wyjątkowo niebezpieczny wpływ na osobników o patologicznych cechach osobowości mogą mieć treści natury religijnej. Żyjący w latach 1870 – 1936 Albert Fish (został skazany na karę śmierci i stracony na krześle elektrycznym), który zamordował być może 15 dzieci i okaleczył około 100 innych nie był kimś przekonanym o tym, że „Boga nie ma” i w związku z tym „wszystko wolno”. Przeciwnie, był on wręcz opętany myślami o grzechu, karze, pokucie, oczyszczeniu – jednym słowem mówiąc, ideami, których głównym źródłem jest Pismo Święte. Potrafił w nieskończoność cytować wersety z Biblii, pomieszane z własnymi, też poniekąd bardzo biblijnie brzmiącymi zdaniami, takimi np. jak „Szczęśliwy ten, który bierze Twe dzieci i ciska ich głową o kamień”. Jego szczególną obsesją była historia o Abrahamie i Izaaku – jak stwierdził zeznający jako ekspert na jego procesie psychiatra Frederick Wertham Fish uważał, że „ofiarowując” dziecko płci męskiej pokutuje za grzechy tak jak Abraham, a jeśli zamierzony przez niego czyn byłby czymś złym, to Bóg powstrzymałby go przed jego popełnieniem, tak, jak powstrzymał Abrahama przed zabiciem Izaaka. Niezwykle religijnym, surowo wychowanym człowiekiem był też powieszony w 1949 angielski „wampir” John Georg Haigh, który ciała swych co najmniej sześciu ofiar rozpuścił w kwasie siarkowym. Na tego akurat psychopatę i zbrodniarza wyraźnie zgubny wpływ wywarł krucyfiks, wiszący w anglikańskiej katedrze w Wakefield - jak powiedział on policjantom wkrótce po aresztowaniu – wrażenie, jakie wywołała na nim postać krwawiącego i cierpiącego na krzyżu Jezusa było tak silne, że pojawiły się u niego senne wizje całego lasu ociekających krwią krzyży, którą ktoś zbierał do kubka i chciał mu dać ją do picia – lecz zanim się to stało, Haigh się zawsze budził. Niemożność zaspokojenia owego pragnienia, do którego rozbudzenia przyczynił się widok wspomnianego krucyfiksu, wywołała u niego żądzę mordowania ludzi i picia ich krwi. Niejaki Heinrich Pommerenke, zwany „Bestią ze Szwarcwaldu”, który pod koniec lat pięćdziesiątych ubiegłego wieku zabił cztery kobiety, usiłował zabić 12 dalszych i 21 zgwałcił poczuł się zainspirowany do mordowania ludzi przez zupełnie niewinną, zdawałoby się, scenę z filmu Cecila B. DeMille’a „Dziesięcioro przykazań” – pod wpływem tej sceny, przedstawiającej skąpo ubraną Żydówkę tańczącą wokół Złotego Cielca pojął on nagle, że kobiety są źródłem wszelkiego zła na świecie, a jego powołaniem jest ich karanie i dokonywanie na nich egzekucji. Motywacji do morderstw, jakie w 1971 r. popełnił amerykański księgowy i nauczyciel w szkółce niedzielnej John List w pewnym stopniu dostarczyło religijne nauczanie o Piekle i Niebie: jak wynikało z listu znalezionego obok zwłok zastrzelonych przez niego matki, żony i trójki dzieci, pozbawił on życia członków własnej rodziny, którzy zaczynali jego zdaniem odchodzić od religijnego stylu życia po to, by ratować ich dusze przed trafieniem na wieczność do piekła – gdzie niechybnie znalazłyby się one, gdyby żyli oni dłużej (pytanie, dlaczego strach przed wiecznym potępieniem nie powstrzymał Johna Lista przed uśmierceniem najbliższych? Otóż, niezwykle przewrotną rolę odegrała w tym względzie chrześcijańska idea, że Bóg może wybaczyć wszystko – włącznie z największą zbrodnią). Jak widać w oparciu o powyższe przykłady, nawet najbardziej – zdawałoby się – niewinne treści, ba - nawet idee mające powstrzymywać ludzi od czynienia zła - mogą, w przypadku, gdy trafi na nie socjo czy psychopata, stać się czynnikiem motywującym do popełniania makabrycznych zbrodni. Jednak mimo co najmniej poważnych podstaw do twierdzenia, że treści zawarte w Biblii, filmach typu „Dziesięcioro przykazań”, książkach krytykujących cywilizację przemysłową lub propagujących idee np. praw zwierząt mogą czasem dostarczyć komuś motywacji do popełnienia czynu wyrządzającego krzywdę innej osobie, lub niszczącego jej własność, nikt praktycznie rzecz biorąc nie uważa, że rozpowszechnienie takich treści powinno być zakazane z tego powodu, że mogą się czasem znaleźć jacyś ludzie, którzy w następstwie ich wpływu zrobią coś naprawdę niekiedy złego. Związki treści, których rozpowszechniania zabraniają takie przepisy, jak art. 256 i 257 k.k. z przemocą czy choćby wandalizmem nie są w żaden oczywisty sposób większe, niż związki z przemocą tych treści, o których była tu wcześniej mowa. Dlaczego więc karać za „hate speech”, skoro nie karze się za rozpowszechnianie (większości przynajmniej) innych „niebezpiecznych” treści? Podobnie ma się rzecz z argumentem, że „mowa nienawiści” powinna być zakazana z tego powodu, że wyrządza ona osobom należącym do grup, do których się odnosi, krzywdę psychiczną. Tu znowu – nie mam wątpliwości co do tego, że obelżywe i pełne nienawiści wypowiedzi na temat pewnych grup narodowościowych, rasowych, etnicznych, religijnych itd. – zwłaszcza tych, które w przeszłości były dyskryminowane i prześladowane i w stosunku do których wciąż istnieją w społeczeństwie takie czy inne uprzedzenia - mogą u niektórych członków takich grup (i nie tylko u nich) wywoływać bardzo nieprzyjemne emocje – mogą powodować uczucia poniżenia i negowania osobistej godności, mogą też budzić strach przed przemocą i powtórzeniem się tragicznej niekiedy w przypadku takich grup przeszłości. Ale podobny efekt może mieć mnóstwo wypowiedzi, co których prawdopodobnie mało kto uważa, że powinny być one traktowane jako przestępstwo. I tak np. szerzenie poglądu, że aborcja jest okrutnym morderstwem na niewinnym dziecku (i śmiertelnym grzechem) może przyczynić się do wywoływania poczucia zanegowania własnej wartości i godności u kobiet, które z takich czy innych względów czuły się zmuszone przerwać ciążę. Rozpowszechnienie opinii, że głównym celem małżeństwa jest urodzenie i wychowanie dzieci może dodatkowo pogłębiać stres u tych par, które mają problemy z poczęciem dziecka. Do rozstroju nerwowego może w przypadku niektórych osób doprowadzić skuteczne podważenie jakichkolwiek przekonań, o ile tylko osoby te głęboko w nie wierzą. Znany mi jest (z relacji drugiej osoby) przypadek dziewczyny z byłego Związku Radzieckiego, która zwyczajnie popłakała się, gdy ktoś powiedział jej nieco prawdy na temat Lenina. Do szkód psychicznych u niektórych osób może się też przyczyniać lektura wspomnianego wcześniej Pisma Świętego – ktoś np. może przeczytać fragment Ewangelii mówiący o tym, że grzech przeciwko Duchowi Świętemu nigdy nie zostanie odpuszczony i wpaść w przerażenie na myśl o tym, że popełnił on taki właśnie grzech i bez względu na to, co będzie robił dalej w życiu, nieuchronnie trafi na zawsze do piekła.
Do wywoływania ekstremalnie niekiedy destrukcyjnych uczuć u osób należących do dyskryminowanych i prześladowanych w przeszłości grup narodowościowych, rasowych itp. mogą się też przyczyniać wypowiedzi, których nie sposób byłoby uznać za „publiczne znieważenie grupy ludności” czy „nawoływanie do nienawiści”. I tak np. skłonny jestem przypuszczać, że publikacja tego rodzaju, co głośna swego czasu książka Richarda J. Harrenstein’a i Charlesa Murray’a „Krzywa Dzwonowa”, której autorzy za pomocą przytaczania różnych danych statystycznych wykazywali, że poziom zdolności intelektualnych poszczególnych ras ludzkich jest zdeterminowany genetycznie i że najniższy poziom tych zdolności ma rasa czarna może skuteczniej i większym stopniu przyczyniać się do podważania poczucia własnej wartości i godności u Murzynów, niż dające się bez większego trudu zakwalifikować jako przestępstwo określone w przepisach typu art. 257 polskiego kodeksu karnego rasistowskie insynuacje i obelgi – przede wszystkim dlatego, że przedstawionych w tej książce danych nie da się odrzucić tak łatwo, jak prymitywnego, rasistowskiego chamstwa. Sądzę też, że taka książka może co najmniej umacniać i podsycać u niektórych osób uczucia nienawiści wobec przedstawicieli rasy czarnej – mimo, iż treści tej książki niemal na pewno nie dałoby się uznać za „publiczne nawoływanie” do takiej nienawiści. Strach przed przemocą z powodu przynależności narodowej, rasowej itd. mogą wywoływać stwierdzenia o odradzającym się rasizmie, czy neonazizmie, oraz relacje o incydentach przemocy z takich przyczyn – co akurat można znaleźć np. na stronach internetowych i w publikacjach grup antyrasistowskich typu „Nigdy więcej”. Tak czy owak, „mowa nienawiści” nie ma jakichś magicznych właściwości przyczyniania się do szkód – czy to w postaci przemocy lub innych, zakazanych prawem działań (np. dyskryminacji wobec osób z powodu rasy, wyznania itd.) – czy też w postaci krzywdy natury czysto emocjonalnej – których to właściwości nie posiadają inne rodzaje ekspresji. Jeśli więc nie zakazuje się innych rodzajów wypowiedzi, mimo, iż mogą one w podobny, jak „hate speech” sposób przyczyniać się do zła, to – logicznie rzecz biorąc - nie powinno się zakazywać także tych wypowiedzi, które określa się zwykle mianem „mowy nienawiści”. Chyba, że w tym akurat przypadku lekceważymy takie zasady, jak zasadę, że prawo powinno traktować wszystkich ludzi – bez względu na to, jakiej są narodowości, rasy, religii i jakie wyznają poglądy – w sposób równy, jak – dalej - zasadę, że remedium na szkody, do jakich mogą prowadzić takie czy inne wypowiedzi nie jest kryminalizacja wypowiedzi lub cenzura, ale demaskowanie tkwiącej w tych wypowiedziach demagogii, wykazywanie ich fałszu, niemoralności itd. i jak wreszcie zasadę, że właściwą w szanującym ludzką wolność społeczeństwie metodą zapobiegania czynom wyrządzającym krzywdę innym ludziom jest edukacja i karanie za dokonywanie takich czynów, a nie zakazywanie wypowiedzi, które u niektórych ludzi mogą wywołać emocje i przekonać ich do poglądów, które w rzadkich przypadkach mogą stać się jakimś podłożem takich czynów. Jeśli można te fundamentalne w demokratycznym i praworządnym państwie zasady zlekceważyć w przypadku „hate speech” – to dlaczego nie można byłoby odejść od nich kiedykolwiek?
W tym właśnie miejscu chciałbym wrócić do wspomnianego tu już wcześniej argumentu „równi pochyłej” czy – jak określa się to w języku angielskim – „śliskiej pochyłości” (slippery slope) jako przesłanki sprzeciwu wobec obowiązywania bądź (jeśli w danym kraju rozwiązania takie nie istnieją) wprowadzania praw przeciwko „hate speech”. Istotą owego argumentu jest rozumowanie, że dane rozwiązanie prawne (w tym przypadku, prawa zakazujące ekspresji określanej mianem „mowy nienawiści”) nie powinno obowiązywać nie z tego powodu, że jest ono samo w sobie złe (a w każdym razie, nie tylko z takiego powodu), ale dlatego, że stanowi ono zachętę do wprowadzenia kolejnego, gorszego rozwiązania, a – bardziej pośrednio, kolejnych rozwiązań – z których każde prawdopodobnie będzie bardziej szkodliwe od poprzedniego.
W publikacjach zwolenników przepisów wymierzonych w „mowę nienawiści” spotkać się można niekiedy z twierdzeniem, że posługiwanie się w przypadku tych przepisów argumentem „równi pochyłej” jest w istocie rzeczy bezpodstawne. I faktycznie, może być w tym trochę racji: nie było, jak dotąd, na świecie demokratycznego kraju, który najpierw wprowadziłby prawa zakazujące nawoływania do nienawiści przeciwko grupom społecznym z powodu ich narodowości, rasy czy wyznania i w którym następnie – na skutek wprowadzania kolejnych zakazów wypowiedzi, dla których precedensem stały się przepisy przeciwko „hate speech” - zakres wolności ekspresji został zredukowany do takiego poziomu, jaki istniał np. w XX - wiecznych państwach totalitarnych. Niemcy, Francja, Wielka Brytania, Szwecja, Dania, Holandia, Norwegia, Kanada – państwa, w których od dawna istnieją i bywają stosowane przepisy zabraniające podżegania do nienawiści przeciwko grupom rasowym, narodowościowym, etnicznym, religijnym itp. bądź znieważania takich grup (a w niektórych z nich, jak choćby w Niemczech i we Francji także przepisy zabraniające negowania hitlerowskich zbrodni przeciwko ludzkości i promowania ideologii o charakterze neonazistowskim) – to kraje, w których wciąż istnienie szeroki generalnie rzecz biorąc zakres wolności słowa i prasy. Nie są to kraje, w których funkcjonuje prewencyjna cenzura, w których krytycy rządu i ustroju siedzą w więzieniach i w których panuje jakaś ideologiczna ortodoksja. Ba – w sporządzanym rokrocznie przez międzynarodową organizację „Reporterzy bez granic” światowym rankingu wolności prasy większość z tych krajów figuruje przeważnie wyżej od Stanów Zjednoczonych, gdzie tego typu zakazy wypowiedzi uznawane są za niedopuszczalne w świetle przepisów konstytucji ograniczenie wolności słowa. Jakkolwiek co do metodologii sporządzania tego rankingu można byłoby mieć zapewne spore wątpliwości, wyniki owego rankingu pozwalają – jak się wydaje – obronić tezę, że kraje, które wprowadziły nawet daleko idące przepisy przeciwko „hate speech” wciąż są krajami, w których (poza tym) istnieje szeroki zakres swobody wypowiedzi.
Nie jest więc tak, że wprowadzenie przepisów przeciwko „mowie nienawiści” w jakiś nieuchronny sposób musi prowadzić do wprowadzenia kolejnych ograniczeń wolności ekspresji, czego ostatecznym rezultatem byłoby zredukowanie owej wolności do takiego poziomu, że nie można byłoby w sposób poważny twierdzić, że wolność taka w ogóle istnieje. Jeśli taki miałby być akurat argument za zniesieniem, bądź niewprowadzaniem przepisów zakazujących wypowiedzi poniżających grupy narodowościowe, rasowe, religijne itp. bądź szczujących przeciwko takim grupom, to tu akurat trzeba przyznać, że ten argument nie ma mocnych podstaw empirycznych: w żadnym demokratycznym kraju, w którym wprowadzono przepisy wymierzone w „hate speech” nie nastąpił upadek, czy nawet tylko daleko idąca redukcja zakresu swobody wypowiedzi. Lecz mimo wszystko uważam, że argumentu „równi pochyłej” jako przesłanki sprzeciwu wobec praw zakazujących „mowy nienawiści” nie można w prosty sposób odrzucić lub zlekceważyć. Używając argumentu „równi pochyłej” mówimy bowiem o przyszłości. Tego, co stanie się w czasie przyszłym – zwłaszcza jeszcze odległym – nigdy nie możemy być pewni. Trzeba liczyć się zarówno z najlepszymi i jak i z najgorszymi potencjalnie możliwymi scenariuszami przyszłości. Przyszłość możemy do pewnego stopnia wyobrażać sobie, biorąc za podstawę owych wyobrażeń wydarzenia, które miały miejsce w przeszłości. Przyszłość możemy też wyobrażać sobie w oparciu o logiczną ekstrapolację elementów rzeczywistości, która istnieje aktualnie. Owa ekstrapolacja może niekiedy prowadzić na manowce – wiemy doskonale, że np. ulice dzisiejszych miast nie wyglądają tak, jak przedstawiały to malowidła z początku XX wieku, gdzie ulice „miast przyszłości” roiły się od archaicznie wyglądających samochodów i aeroplanów. Lecz wspomniane tu przepisy przeciwko „mowie nienawiści” mają cechy, które co najmniej każą zadać pytanie, czy zawarte w nich zakazy wypowiedzi nie zostaną w przyszłości rozszerzone – w ostateczności tak, że bezpośrednio zagrożą one wolności słowa w bardzo szerokim zakresie. Ponadto, można po prostu przedstawić konkretne dowody na to, że zakazy nienawistnych i obelżywych wypowiedzi przeciwko grupom, względnie też spokrewnione z nimi zakazy promowania ideologii o charakterze totalitarnym czy negowania zbrodni przeciwko ludzkości (z reguły tylko niektórych) faktycznie są rozszerzane. Owo rozszerzanie takich zakazów i obejmowanie nimi coraz to większego zakresu wypowiedzi, które uprzednio nie były traktowane jako przestępstwo, jeszcze nigdzie w demokratycznym, zachodnim świecie nie doprowadziło do generalnej katastrofy wolności słowa. Myśląc o perspektywach takiej katastrofy, która – jak sądzę – najprawdopodobniej nie nastąpi – warto mieć w pamięci ową włożoną do początkowo zimnej i dopiero później powoli podgrzewanej wody żabę, która nawet nie zorientuje się, że robi się dla niej niebezpiecznie gorąco, aż na uratowanie się poprzez wyskoczenie ze stojącego nad palnikiem naczynia będzie za późno.
Przykłady dowodzące owej tezy o „tendencji” przepisów przeciwko „hate speech” do ich stopniowego rozszerzania można znaleźć nawet na naszym własnym, polskim „podwórku”. I tak np. w czasach, określanych zwykle słowami „za komuny” istniał w polskim ustawodawstwie przepis karny zabraniający „publicznego pochwalania faszyzmu bądź jakiejkolwiek jego odmiany”. Przepis ten, wprowadzony po raz pierwszy w roku 1944 do uchwalonego wówczas nowego Kodeksu Karnego Wojska Polskiego bywał bardzo szeroko interpretowany – w czasach stalinowskich uważano, że rządy krajów zachodnich, zwłaszcza te, które podjęły ostre działania przeciwko komunistom (jak np. rząd amerykański) są de facto rządami faszystowskimi i „pochwalanie” takich rządów powinno być karane na podstawie przepisu o „pochwalaniu faszyzmu” – zwłaszcza, że przepis ten mówił o karalności pochwalania „faszyzmu lub jakiejkolwiek jego odmiany”. Generalnie rzecz biorąc, wydaje się jednak, że zakaz „publicznego pochwalania faszyzmu” rozumiany jako zakaz publicznego wyrażania aprobaty dla systemu politycznego i praktyk III Rzeszy – w tym zwłaszcza zbrodni wojennych i ludobójstwa – cieszył się w społeczeństwie polskim szerokim poparciem. Dlatego też zakaz ten mógł przeniknąć do nowego, uchwalonego już w demokratycznej III RP, kodeksu karnego.
Proste przeniesienie przepisu zabraniającego „publicznego pochwalania faszyzmu” (bądź jego odmian) do nowego kodeksu karnego było jednak opcją praktycznie rzecz biorąc niemożliwą do przyjęcia. W czasach, kiedy trwały prace nad obowiązującym dziś kodeksem karnym ogólnie przyjęta wizja historii była taka, że rządy inspirowane ideologią komunistyczną (a w mniejszym stopniu, także np. organizacje terrorystyczne, takie, jak Frakcja Czerwonej Armii w RFN, Czerwone Brygady we Włoszech, czy Świetlisty Szlak w Peru) zabiły nie mniej, a może znacznie więcej ludzi, niż rządy oparte na ideologii faszystowskiej. Co więcej, popularne - i poniekąd całkiem uzasadnione - było postrzeganie zarówno faszyzmu, jak i komunizmu jako różnych stron szerszego fenomenu politycznego, określanego jako totalitaryzm. Co więc zrobili autorzy obowiązującego kodeksu karnego? Otóż, postanowili umieścić w nim przestępstwo „publicznego propagowania faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa”. Tak więc w stanie prawnym, jaki zaistniał po wejściu w życie obecnego kodeksu karnego przestępstwem stało się „publiczne propagowanie” każdego ustroju państwowego, który ma charakter totalitarny, ze szczególnym wskazaniem ustroju faszystowskiego, jako takiego, który spełnia kryterium totalitaryzmu. Mimo zgłaszanych w trakcie prac nad kodeksem karnym propozycji nie został do kodeksu explicite wpisany zakaz propagowania ustroju komunistycznego - nie ma jednak wątpliwości co do tego, że pod pojęciem „innego totalitarnego ustroju państwa” autorzy tego kodeksu rozumieli taki właśnie ustrój – zwłaszcza w postaci twardej, stalinowskiej odmiany komunizmu.
Czy za przestępstwo określone w art. 256 §1 kodeksu karnego można odpowiadać wyłącznie w przypadku „publicznego propagowania” ustroju faszystowskiego rodem z Włoch Mussoliniego, nazizmu w stylu III Rzeszy, bądź komunizmu w jego najbardziej brutalnej, stalinowskiej (lub np. maoistowskiej) wersji? Otóż, to wcale nie jest do końca jasne ani oczywiste. Pojęcie „totalitarny ustrój państwa” nie ma bowiem jakichś oczywistych, wyraźnych granic – czego dowodem mogą być choćby spory o to, czy Polska po przemianach politycznych w 1956 r. wciąż była państwem totalitarnym (raczej nie ma sporu co do tego, że była nim w późnych latach 40. i wczesnych latach 50.) czy już tylko autorytarnym (osobiście skłaniam się do opinii, że była państwem autorytarnym, ale spór na ten temat wydaje mi się kompletnie jałowy: ważne jest, jaki był panujący wówczas w Polsce ustrój, jak ustrój ten funkcjonował, a nie szufladkowanie go do takiej, czy innej kategorii). Pojęcie „ustroju totalitarnego” nie jest w sposób oczywisty tożsame z pojęciem np. ustroju zbrodniczego, tj. takiego, któryby w sposób systematyczny i planowy dokonywał czynów, powszechnie uznawanych w świecie cywilizowanym za zbrodnie – np. eksterminacji niewygodnych dla władzy grup w społeczeństwie, egzekucji przeciwników politycznych bez sądu bądź w wyniku sfingowanych procesów (takie kryterium spełniałby ustrój istniejący w Związku Radzieckim, w Chinach Mao Ze Donga, w Kambodży Pol Pota i według wszelkiego prawdopodobieństwa w dzisiejszej Korei Północnej, nie spełniałby go za to np. ustrój istniejący w Polsce po 1956 r. Można byłoby, rzecz jasna, twierdzić, że ludzie odpowiedzialni za utrzymywanie tego ustroju byli w pewnym sensie winni „zbrodni” jaką było pozbawienie Polaków znakomitej części tych swobód politycznych i gospodarczych, jakimi cieszyli się mieszkańcy krajów zachodnich i które należą do bezdyskusyjnego kanonu praw człowieka, oraz że odpowiadają oni moralnie za „zbrodnię” jaką było pozbawienie naszego kraju możliwości rozwoju gospodarczego zgodnie z jego możliwościami – jednak mimo wszystko trudno byłoby uważać, że takie cechy ustroju PRL, jak brak wolnych wyborów, niemożność legalnego działania niezależnych od rządzącej PZPR partii politycznych, prewencyjna cenzura środków masowego przekazu, ograniczenia swobody opuszczania kraju czy prowadzenia działalności gospodarczej były czymś porównywalnym z takimi praktykami III Rzeszy i stalinowskiego Związku Radzieckiego, jak zagłada Żydów w komorach gazowych czy celowe wywołanie klęski głodu na Ukrainie, w wyniku której zmarło 10 milionów osób). Co więcej, pojęcie to nie musi być w sposób automatyczny utożsamiane z brakiem demokracji, utożsamianej z regularnie odbywającymi się wyborami. Przykładowo – Iran jest w tym ostatnim znaczeniu państwem znacznie bardziej demokratycznym od PRL – w przeciwieństwie do Polski z czasów komunizmu, odbywają się tam wybory, w których konkurencja między poszczególnymi kandydatami, mimo jej ograniczenia poprzez zasady prawa islamskiego, jest autentyczna – a jednocześnie jest to państwo, w przypadku którego istnieje więcej, niż w przypadku PRL, powodów, by uznać je za państwo totalitarne. Ba – są tacy, którzy uważają, że wizja demokracji, jaką dwieście kilkadziesiąt lat temu propagował wybitny filozof francuski okresu Oświecenia, Jean Jacques Rousseau – jest de facto wizją totalitaryzmu – według bowiem tej wizji, przedstawionej w książce „Umowa społeczna” lud większością głosów miałby prawo uchwalić absolutnie wszystko – włącznie ze swoją własną historią, zaś poszczególne jednostki mogły posiadać wyłącznie te prawa, które większość ludu zechciała im przyznać (nie było więc w tej wizji miejsca na pojęcie naturalnych praw człowieka). Warto zwrócić uwagę, że w debacie nad art. 256 kodeksu karnego (choć zdaje się, że niestety już po jego uchwaleniu) pojawiały się głosy zwracające uwagę, że można co najmniej w sposób zasadny postawić pytanie, czy propagowanie poglądów, których wyrazicielem był niegdyś Rousseau, nie mogłoby przypadkiem zostać uznane za przestępstwo określone w tym przepisie - biorąc pod uwagę, że można twierdzić (choć trzeba przyznać, że nie jest to twierdzenie bezsporne), iż demokracja w wersji promowanej przez Rousseau byłaby de facto odmianą totalitaryzmu. Pytanie to zostało wprawdzie przez samego swego autora (Wojciecha Sadurskiego) określone jako „reductio ad absurdum”, ale sam fakt, że można w ogóle prowadzić rzeczowe i sensowne rozważania nad tym, czy rozpowszechnianie poglądów wyrażanych przez Rousseau może stanowić przestępstwo określone w art. 256 k.k. pokazuje, jak potencjalnie szeroki i jednocześnie niejasny (bo przecież to, że ustrój propagowany przez Rousseau miał charakter totalitarny wcale nie jest oczywiste) jest zakres kryminalizacji wypowiedzi, określony w tym przepisie. Niejasny jest też praktyczny zakres pojęcia „propagowanie” jako czynności sprawczej przestępstwa z art. 256 k.k. Wydaje się, że należy odróżnić bezstronne przedstawianie jakiegoś ustroju, a nawet – być może – samo tylko wyrażenie sympatii dla tego ustroju – od propagowania tego ustroju w sensie przekonywania do niego… ale jak to zrobić w praktyce, w odniesieniu do konkretnego przypadku, co do którego pojawia się takie pytanie? Czy np. wydanie „Mein Kampf” Hitlera stanowiłoby przestępstwo „propagowania faszystowskiego ustroju państwa” tylko wówczas, gdyby do książki tej został dodany komentarz pochwalający wyrażone w niej poglądy, czy może również wówczas, gdyby książka ta została wydana bez potępieńczego komentarza… czy może nawet i wtedy, gdyby zawierała ona taki komentarz – można byłoby przecież dowodzić, że komentarz taki jest jedynie sprytną próbą ominięcia obowiązującego prawa, a faszystowski ustrój państwa jest i tak poprzez takie wydanie tej książki propagowany? Trudno powiedzieć. Ale jasne jest, że istniejący w dawnym kodeksie karnym przepis zabraniający „pochwalania faszyzmu lub jakiejkolwiek jego odmiany” stał się precedensem, w oparciu o który uchwalono później przepis, na podstawie którego teoretycznie przynajmniej rzecz biorąc można karać za wypowiedzi, za które zapewne nie chciałaby karać co najmniej spora część zwolenników karalności „propagowania faszyzmu” a nawet za te akty ekspresji, których praktyczna kryminalizacja budziłaby wątpliwości u znacznej części tych, którzy opowiadają się za karalnością „publicznego propagowania totalitarnego ustroju państwa” w sposób generalny. Tak czy owak, jeśli w sposób mający - kolokwialnie wyrażając się - ręce i nogi, można dyskutować o tym, czy na podstawie art. 256 k.k. można byłoby skazać kogoś, kto publikuje lub rozpowszechnia poglądy wyrażone niegdyś przez Marksa, Platona (uważanego bądź co bądź za protoplastę wszelkiego rodzaju totalitaryzmów), dziewiętnastowiecznych „socjalistów utopijnych” lub Rousseau – co byłoby w sposób oczywisty niemożliwe w przypadku obowiązywania dawnego przepisu o „publicznym pochwalaniu faszyzmu” - to jasne jest, że w przypadku zakazu „pochwalania” (czy później propagowania) faszyzmu mechanizm „równi pochyłej” już zadziałał.
Dalszego dowodu na działanie mechanizmu „równi pochyłej” w przypadku przepisu zabraniającego pierwotnie „publicznego pochwalania faszyzmu lub jakiejkolwiek jego odmiany” a później „publicznego propagowania faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa” dostarcza nowelizacja art. 256 k.k., jaką wprowadzono na mocy ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. i która weszła w życie 8 czerwca 2010 r. Na podstawie tej nowelizacji dotychczasowa treść art. 256 k.k. („Kto publicznie propaguje faszystowski lub inny totalitarny ustrój państwa lub nawołuje do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2”) została oznaczona jako art. 256 §1, zaś cały art. 256 k.k. został wzbogacony o trzy dodatkowe paragrafy:
§ 2. Tej samej karze podlega, kto w celu rozpowszechniania produkuje, utrwala lub sprowadza, nabywa, przechowuje, posiada, prezentuje, przewozi lub przesyła druk, nagranie lub inny przedmiot, zawierające treść określoną w § 1 albo będące nośnikiem symboliki faszystowskiej, komunistycznej lub innej totalitarnej.
§ 3. Nie popełnia przestępstwa sprawca czynu zabronionego określonego w § 2, jeżeli dopuścił się tego czynu w ramach działalności artystycznej, edukacyjnej, kolekcjonerskiej lub naukowej.
§ 4. W razie skazania za przestępstwo określone w § 2 sąd orzeka przepadek przedmiotów, o których mowa w § 2, chociażby nie stanowiły własności sprawcy.”.
Co istotnego, jeśli chodzi o zakres kryminalizacji propagowania totalitaryzmu, oraz nawoływania do nienawiści na tle pewnych rodzajów różnic między ludźmi zmieniło dodanie do art. 256 k.k. wspomnianych powyżej paragrafów? Otóż, w stanie prawnym, który istniał przed wejściem w życie nowych przepisów, podstawowym kryterium, według którego sądy oceniały, czy ktoś jest winien zakazanego przez art. 256 k.k. propagowania faszystowskiego lub innego ustroju państwa, albo nawoływania do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych itd. była jego intencja: tylko ktoś, kto chciał propagować faszystowski lub inny totalitarny ustrój państwa bądź nawoływać (wzywać, zachęcać) do nienawiści, której podłożem są wymienione w art. 256 k.k. rodzaje różnic między ludźmi i podjął w tym celu odpowiednie działanie, mógł zostać skazany w oparciu o ten przepis. W dodatku, jak wynikało z dwóch orzeczeń Sądu Najwyższego, przestępstwo określone w art. 256 k.k. można było popełnić wyłącznie w zamiarze kierunkowym – nie można było go natomiast popełnić w tzw. zamiarze ewentualnym, który w tym akurat przypadku polegałby na tym, że ktoś, nie mając bezpośredniego zamiaru propagowania totalitaryzmu lub nawoływania do nienawiści, dokonałby czynu, co do którego zdawałby sobie sprawę i godził się na to, że jego ubocznym choćby efektem może być propagowanie faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa albo nawoływanie do nienawiści na tle różnic wskazanych w art. 256 k.k..
Nowy § 2 artykułu 256 k.k. w sposób oczywisty zniósł wymóg bezpośredniego zamiaru propagowania totalitaryzm lub nawoływania do nienawiści w przypadku określonych w tym przepisie czynów, tj. produkowania, utrwalania, sprowadzania, nabywania, przechowywania, posiadania, prezentowania, przewożenia lub przesyłania w celu rozpowszechnienia druku, nagrania lub innego przedmiotu, zawierającego treść określoną w § 1. Aby działanie sprawcy określonego w tym przepisie czynu mogło zostać uznane za przestępstwo, wyprodukowany, sprowadzony, przechowywany czy przewożony przez niego druk, nagranie lub inny przedmiot musi zawierać treść propagującą faszystowski lub inny totalitarny ustrój państwa bądź nawołującą do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych etc. Celem działania sprawcy musi być również rozpowszechnienie takiego druku, nagrania lub innego przedmiotu – w dalszym ciągu nie może być więc traktowane jako przestępstwo produkowanie, nabywanie, posiadanie czy przewożenie druków, nagrań lub innych przedmiotów, które zawierają treści propagujące totalitarny ustrój państwa lub nawołujące do nienawiści na tle pewnych różnic, dla celów czysto prywatnych. Ale w przypadku posiadania, sprowadzania, nabywania, prezentowania czy przesyłania w celu rozpowszechnienia druku, nagrania lub innego przedmiotu zawierającego treść określoną przez art. 256 § 1 wystarczającym warunkiem skazania sprawcy takiego czynu jest to, że zdawał on sobie sprawę z tego, że posiadany, przechowywany, sprowadzony czy przewożony przez niego przedmiot zawiera treść propagującą faszystowski lub inny totalitarny ustrój państwa albo nawołującą do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych bądź ze względu na bezwyznaniowość – nie jest konieczne wykazanie, że był on świadomy, iż szerzenie takich treści jest zakazane przez prawo (ignorantia iuris nocet). Przestępstwem określonym w art. 256 § 2 kodeksu karnego są zachowania o charakterze najoględniej mówiąc biernym – takie jak przechowywanie lub posiadanie jakiegoś druku, nagrania lub innego przedmiotu w zamiarze jego późniejszego rozpowszechniania. Jakkolwiek teoretycznie rzecz biorąc warunkiem skazania kogoś za przestępstwo określone w tym przepisie jest wykazanie przed sądem tego, iż wiedział on, że posiadany czy przechowywany przez niego druk lub inny przedmiot zawiera treść propagującą totalitarny ustrój państwa lub nawołującą do nienawiści na tle określonych w art. 256 § 1 rodzajów różnic między ludźmi i chciał go rozpowszechnić pomimo tej wiedzy, przepis ten sformułowany jest w taki sposób, że co najmniej podejrzanym o popełnienie określonego w nim przestępstwa łatwo może stać się nawet ktoś, kto nie zdawał sobie sprawy z tego, że posiadany lub przechowywany przez niego w celu rozpowszechnienia druk lub inny przedmiot zawiera treść propagującą totalitaryzm lub nawołującą do nienawiści – wyobraźmy tu sobie np. kierownika biblioteki albo właściciela dużej księgarni bądź hurtowni książek, w której znalazła się publikacja, której choćby tylko fragment zawiera zdaniem prokuratury treść propagującą totalitaryzm lub nawołującą do pewnych rodzajów nienawiści (nigdzie w art. 256 § 2 k.k. nie ma sformułowanego wymogu, że treść zawarta w posiadanym, przechowywanym, przewożonym etc. druku, nagraniu lub innym przedmiocie musi być oceniana jako całość i że przechowywanie, posiadanie, przewożenie etc. w celu rozpowszechniania tylko takiego druku, nagrania lub innego przedmiotu, który zawiera treść, która w całej swej wymowie lub choćby tylko w znaczącej mierze, propaguje faszystowski lub inny totalitarny ustrój państwa albo nawołuje do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych itd. może być uznane za przestępstwo). Taki dyrektor biblioteki lub właściciel hurtowni czy księgarni nie musi znać (i najprawdopodobniej nie zna) w sposób szczegółowy treści wszystkich posiadanych lub przechowywanych przez siebie publikacji – i jeśli nie zdawał sobie sprawy z tego, że któraś z nich zawiera treść propagującą totalitaryzm bądź nawołującą do nienawiści – nie powinien zostać skazany za przestępstwo z artykułu 256 § 2 k.k. Wszyscy znamy – a z pewnością znają prokuratorzy i sędziowie – zasadę, że nie dających się jednoznacznie rozwikłać wątpliwości, jakie pojawiły się w toku postępowania karnego nie wolno rozstrzygać na niekorzyść oskarżonego. W tym akurat przypadku to jest jednak teoria. W jaki bowiem sposób bibliotekarz bądź właściciel hurtowni książek lub księgarni miałby wykazać, że nie znał on jakiejś książki i nie wiedział o tym, że zawiera ona treść propagującą totalitarny ustrój państwa albo nawołującą do nienawiści? (choć zgoda, że udowodnienie istnienia po stronie kogoś takiego takiej świadomości może być równie trudne). W przypadku oskarżenia o posiadanie czy przechowywanie w celu rozpowszechnienia materiałów zawierających treść propagującą faszystowski lub inny totalitarny ustrój państwa albo nawołującą do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych itd. wybronienie się przed skazaniem może być rzeczą niełatwą. Ocena tego, czy oskarżony zdawał sobie sprawę z tego, że przechowywana lub posiadana przez niego publikacja zawiera zakazane prawem treści rzadko kiedy może być kwestią jednoznacznych i możliwych do bezspornego udowodnienia faktów – bardzo często może być natomiast kwestią domysłów, przypuszczeń i nie mających materialnych podstaw, lecz łatwych do formułowania wniosków. Tak czy inaczej, sądzę, że o ile do skazania za przestępstwo określone w pierwotnej wersji art. 256 k.k. tj. publiczne propagowanie faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa lub takież nawoływanie do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość kogoś, kto nie miałby zamiaru propagować totalitaryzmu lub nawoływać do nienawiści na tle wspomnianych w tym przepisie rodzajów różnic – a tym bardziej kogoś, o kim nie dałoby się w sposób rozsądny stwierdzić, iż musiał on zdawać sobie sprawę z tego, że efektem jego działania może być propagowanie totalitaryzmu lub nawoływanie do nienawiści – trzeba byłoby co najmniej sporo złej woli po stronie orzekającego w takiej sprawie sądu, to w przypadku przestępstwa określonego w nowym art. 256 § 2 do skazania kogoś, kto de facto nie jest winien popełnienia przestępstwa ustanowionego w tym przepisie z powodu braku świadomości, że treść posiadanej przez niego w celu rozpowszechnienia publikacji propaguje totalitaryzm lub nawołuje do pewnych rodzajów nienawiści owej złej woli wystarczy tylko trochę. A jeśli nawet skazanie za określone w tym przepisie przestępstwo nie jest sprawą aż tak prostą (przyjmijmy, dla dobra argumentacji, że sądy będą skrupulatnie badać, czy ktoś, komu zarzucono posiadanie czy przechowywanie w celu rozpowszechnienia materiałów zawierających treść propagującą totalitaryzm lub nawołującą do nienawiści zdawał sobie sprawę z ich charakteru i wszelkie wątpliwości co do istnienia takiej świadomości po stronie oskarżonego będą rozstrzygać na jego korzyść), to o samo oskarżenie na podstawie tego przepisu kogoś, kto posiadał czy przechowywał w celu rozpowszechnienia takie materiały może być niezwykle łatwo.
Przestępstwem określonym we wprowadzonym niedawno art. 256 § 2 k.k. jest także produkowanie, utrwalanie, sprowadzanie, nabywanie, przechowanie, posiadanie, prezentowanie, przewożenie lub przesyłanie w celu rozpowszechnienia druku, nagrania lub innego przedmiotu będącego nośnikiem symboliki faszystowskiej, komunistycznej lub innej totalitarnej. Ten akurat aspekt tego przepisu wywołał największe kontrowersje, głównie ze względu na zawarty w nim zakaz produkcji, sprowadzania, posiadania, przechowywania, przewożenia itd. przedmiotów będących nośnikami symboliki komunistycznej. Zakaz ten wywołał, jak wiadomo, protest ze strony Sojuszu Lewicy Demokratycznej, którego jeden z bardziej znanych posłów Tadeusz Iwiński stwierdził, że zakaz ten „czyni z Polski ciemnogród” i może godzić w konstytucyjne prawa obywatelskie. Wspomniany T. Iwiński niedługo po uchwaleniu tego przepisu zapowiedział złożenie w Biurze Analiz Sejmowych wniosku o zbadanie jego zgodności z konstytucją. Lewica sprzeciwia się jednak zakazowi wytwarzania, posiadania, przewożenia etc. przedmiotów będących nośnikami symboliki faszystowskiej, komunistycznej i innej totalitarnej w sposób selektywny – uważa, że tylko zakaz odnoszący się do przedmiotów zawierających symbolikę komunistyczną jest niedopuszczalnym naruszeniem praw obywatelskich, zakaz symboliki faszystowskiej jest natomiast według niej słuszny (nie wiem, jakie jest zdanie SLD o „innej symbolice totalitarnej”).
Odnośnie stanowiska SLD w sprawie zakazu symboliki totalitarnej można dywagować nad tym, czy pojęcie „symbolika komunistyczna” jest bardziej nieprecyzyjne, niż pojęcie „symbolika faszystowska”, czy istnieje jakiś powód, by twierdzić, że pierwszy z tych rodzajów symboliki cieszy się większą ochroną konstytucyjną, niż drugi, i czy z konstytucyjnego punktu widzenia jest w ogóle rzeczą dopuszczalną selektywne zakazanie symboliki faszystowskiej, ale nie komunistycznej. Osobiście sądzę, że pojęcia „symbolika faszystowska” i „symbolika komunistyczna” są nieprecyzyjne w mniej więcej tym samym stopniu, oraz że wybiórczy zakaz produkcji, posiadania, czy rozpowszechniania jednej, ale nie drugiej symboliki byłby sprzeczny z konstytucyjnymi zapisami o bezstronności światopoglądowej państwa i zakazie dyskryminacji ze względu m.in. na poglądy (pomijam tu kwestię tego, czy tezy o konstytucyjności zakazu produkcji, posiadania i rozpowszechniania symboli totalitarnych można byłoby bronić odwołując się do art. 13 konstytucji - który zabrania istnienia takich partii politycznych i innych organizacji, które odwołują się w swoich programach do totalitarnych metod nazizmu, faszyzmu i komunizmu, oraz takich, których program lub działalność zakłada lub dopuszcza nienawiść narodową lub rasową, stosowanie przemocy w celu zdobycia władzy, lub wpływu na politykę państwa, albo przewiduje utajnienie struktur lub członkostwa – ciężko byłoby bowiem w sposób poważny twierdzić, że zakazy takie są „konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób” co zgodnie z art. 31 ust. 2 Konstytucji stanowi generalny warunek dopuszczalności ustawowego ograniczenia w korzystaniu z konstytucyjnych praw i wolności, w tym m.in. z prawa do swobody ekspresji, które zakaz produkcji, posiadania czy rozpowszechniania jakichkolwiek symboli ogranicza w sposób bezdyskusyjny). Dajmy jednak spokój tym rozważaniom – istotne w tym akurat przypadku jest to, że od wywołującego niewielkie (jeśli jakieś) protesty zakazu „publicznego pochwalania faszyzmu lub jakiejkolwiek jego odmiany” doszliśmy – poprzez rozszerzenie tego zakazu na propagowanie jakiegokolwiek ustroju państwowego o charakterze totalitarnym - do przepisu, który wywołał sprzeciw ze strony jednej z głównych partii politycznych w kraju. Nie jest to dowód na to, że w przypadku zakazów „propagowania faszyzmu” mechanizm równi pochyłej naprawdę działa – prowadząc niekoniecznie do takich rezultatów, jakie chcieliby osiągnąć jego zwolennicy?
Podobny mechanizm zadziałał też w przypadku innego ograniczenia wolności słowa, jakim jest wprowadzony w 1998 r. art. 55 Ustawy o Instytucie Pamięci Narodowej, który przewiduje karę grzywny lub pozbawienia wolności do lat 3 za „publiczne i wbrew faktom” zaprzeczanie zbrodniom, o których jest mowa w art. 1 pkt.1 tej ustawy, tj. popełnionym na Polakach lub obywatelach polskich innych narodowości w okresie od 1 września 1939 r. do 31 lipca 1990 r. zbrodniom nazistowskim, zbrodniom komunistycznym i innym przestępstwom, stanowiącym zbrodnie przeciwko pokojowi, ludzkości lub zbrodnie wojenne. Przepis ten – wprowadzający do polskiego ustawodawstwa zakaz wypowiedzi, które jeszcze przed jego uchwaleniem określane były skrótowym terminem „kłamstwo oświęcimskie” (choć na podstawie tego przepisu równie dobrze można byłoby kogoś skazać za coś, co najlepiej można byłoby chyba określić jako „kłamstwo katyńskie”) nie wywołał jakiegoś wielkiego protestu ze strony prawników, publicystów i generalnie rzecz biorąc osób cieszących się znaczącym autorytetem moralnym. Ale ludzie, którzy doszli w pewnym momencie do władzy uznali (najprawdopodobniej – bo dokładnego toku ich rozumowania przecież nie znam), że skoro zakazane jest negowanie np. hitlerowskiego ludobójstwa Żydów (o ile Żydzi ci byli obywatelami polskimi), to tak samo powinno być zakazane szerzenie twierdzeń, że Polacy mieli coś wspólnego ze zbrodniami nazistowskimi i komunistycznymi – w postaci choćby pojawiających się niekiedy w prasie zachodniej skrótowych i dalekich od jednoznaczności określeń typu „polskie obozy koncentracyjne”. W roku 2006, gdy u władzy była koalicja PiS, LPR i Samoobrona do kodeksu karnego wprowadzony został art. 132a, który przewidywał karę do 3 lat więzienia za „publiczne pomawianie Narodu Polskiego o udział, organizowanie lub odpowiedzialność za zbrodnie nazistowskie lub komunistyczne”. Ten przepis, jak doskonale wiemy, wzbudził (i słusznie) poważne obiekcje ze strony wielu wpływowych i cieszących się autorytetem osób. Niektórzy z przeciwników tego na szczęście zniesionego później przepisu mogą twierdzić, że zawarty w tym przepisie zakaz był zupełnie czymś innym, niż zakaz „kłamstwa oświęcimskiego”. Na ten temat można się spierać, podobnie, jak na temat tego, czy zakaz „pomawiania Narodu Polskiego o udział, organizowanie lub odpowiedzialność za zbrodnie nazistowskie lub komunistyczne” był gorszym ograniczeniem wolności słowa od zakazu negowania takich zbrodni – osobiście sądzę, że art. 132a kodeksu karnego w zależności od jego interpretacji mógłby być albo przepisem bardzo poważnie zagrażającym swobodzie wypowiedzi i publikacji – uniemożliwiającym swobodną dyskusję na takie tematy, jak np. zakres tzw. szmalcownictwa w czasie wojny (jeśli ktoś twierdziłby, że to haniebne bądź co bądź zjawisko było znacznie bardziej powszechne, niż się o tym mówi) czy stopień poparcia Polaków dla reżimu komunistycznego – albo przepisem praktycznie bezużytecznym, umożliwiającym karanie za takie wypowiedzi, które teoretycznie rzecz biorąc łatwo jest sobie wyobrazić (np.: „wszyscy Polacy pomagali hitlerowcom w mordowaniu Żydów”) ale na które co najmniej trudno byłoby natknąć się gdzieś w praktyce. Jednak tak czy owak, wydaje mi się, że gdyby nie istniejący już wcześniej zakaz negowania zbrodni nazistowskich i komunistycznych, o wprowadzenie wywołującego poważne już kontrowersje zakazu „pomawiania Narodu Polskiego o udział, organizowanie lub odpowiedzialność za zbrodnie nazistowskie lub komunistyczne” byłoby o wiele trudniej.
Omawiając kwestię ryzyka „mechanizmu równi pochyłej” w przypadku ustawodawstwa wymierzonego w „hate speech” warto też wreszcie zwrócić uwagę na pojawiające się propozycje rozszerzenia przepisów zabraniających obraźliwych i nienawistnych wypowiedzi na temat pewnych grup społecznych, tak, aby pod ich ochroną znalazły się te grupy, które jak dotąd można „znieważać” i przeciwko którym można „nawoływać do nienawiści” w sposób bezkarny.
Z propozycji, które publicznie zostały przedstawione w Polsce, najbardziej znana i ciesząca się największą popularnością jest propozycja uzupełnienia art. 256 §1 oraz art. 257 k.k., tak, by zabraniały one „publicznego nawoływania do nienawiści” „oraz publicznego znieważania grupy ludności albo poszczególnej osoby” nie tylko „na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość” oraz „z powodu przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, wyznaniowej albo z powodu bezwyznaniowości” – jak ma to miejsce do tej pory – lecz także „ze względu na orientację seksualną” oraz z powodu takiej orientacji. Oczywistym celem tej propozycji jest umożliwienie karania za nienawistne i znieważające wypowiedzi na temat homoseksualistów (i lesbijek), aczkolwiek chciałbym zauważyć, że potencjalnie możliwym, choć raczej niezamierzonym efektem takiej zmiany art. 256 i 257 k.k. mogłoby być objęcie ochroną przed „hate speech” takich grup, jak – przykładowo – fetyszyści, ekshibicjoniści, sadyści, masochiści, gerontofile, zoofile i pedofile – ostatecznie rzecz biorąc, można przecież argumentować, że fetyszyzm, ekshibicjonizm, sadyzm, masochizm, gerontofilia, zoofila i pedofilia są orientacjami seksualnymi, tak samo, jako hetero i homoseksualizm.
Niektóre propozycje zmian art. 256 i 257 k.k. idą dalej. I tak np. profesor prawa karnego na Uniwersytecie Warszawskim Eleonora Zielińska w swym komentarzu do Raportu o Homofobicznej Mowie Nienawiści w Polsce zaproponowała uzupełnienie art. 256 §1 k.k. o zwrot „albo ze względu na bezwyznaniowość, płeć, tożsamość płciową, wiek, niepełnosprawność bądź orientację seksualną” (analogiczna zmiana dotyczyłaby art. 257 k.k.), w tym samym komentarzu sugerowała też ona, by słowa „nawołuje do nienawiści” zastąpić słowami „wywołuje albo szerzy nienawiść lub pogardę”. Wreszcie, Szymon Niemiec, starszy pastor niezarejestrowanego oficjalnie Wolnego Kościoła Reformowanego i znany działacz na rzecz praw LBGT proponuje, by art. 256 i 257 k.k. zabraniały „publicznego nawoływania do nienawiści” oraz „publicznego znieważania grupy ludności albo poszczególnej osoby” nie tylko „na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych lub z powodu bezwyznaniowości” oraz „z powodu przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, wyznaniowej lub z powodu bezwyznaniowości” jak ma to miejsce dotychczas, ale także „ze względu na inną cechę szczególną” oraz „z powodu innej cechy szczególnej” tej grupy czy osoby, której tyczyłaby się nienawistna bądź znieważająca wypowiedź – bez wskazywania, jakiego rodzaju musiałaby być to cecha.
Żadna z tych propozycji zmian przepisów przeciwko „mowie nienawiści” nie stała się dotychczas obowiązującym prawem, nie są one też – póki co – przedmiotem prac legislacyjnych, prowadzonych przez rząd czy toczących się w parlamencie. Trudno jest jednoznacznie powiedzieć, na ile duże jest prawdopodobieństwo, że przepisy te zostaną uzupełnione w sposób zgodny z którąś z tych propozycji. Największym, jak się wydaje, „wzięciem” cieszy się postulat rozszerzenia zakazów wyrażonych w art. 256 i 257 k.k. o zakazy „nawoływania do nienawiści” i „znieważania” ze względu na orientację seksualną i z powodu takiej orientacji. Z wypowiedzi uczestników zorganizowanej przez Stowarzyszenie przeciwko Antysemityzmowi i Ksenofobii „Otwarta Rzeczpospolita” oraz Fundację Batorego debaty na temat artykułów 256 i 257 kodeksu karnego wynika, że większość z nich jest negatywnie nastawiona do wspomnianej propozycji Szymona Niemca, zgodnie z którą karalne miałoby się stać „publiczne nawoływanie do nienawiści” ze względu na cechę szczególną jakiejś grupy osób lub poszczególnej osoby, oraz publiczne znieważanie grupy ludności albo kogoś konkretnie z powodu takiej cechy. Trudno się temu dziwić – „cechą szczególną” jakiejś osoby czy „grupy ludności” może być współpraca z komunistyczną służbą bezpieczeństwa, branie łapówek, wykorzystywanie seksualne dzieci, praktyki satanistyczne, poglądy neonazistowskie lub nawet generalnie rzecz biorąc popełnianie przestępstw. Chyba mało kto chciałby, żeby „nawoływanie do nienawiści” albo „znieważanie” przeciwko satanistom, pedofilom, neonazistom czy ogólnie przestępcom zostało uznane za czyn, z powodu którego można na 2 lub 3 lata trafić do więzienia.
Przepisy zakazujące „publicznego nawoływania do nienawiści” oraz „publicznego znieważania grupy ludności albo poszczególnej osoby” z powodu dowolnej cechy szczególnej danej grupy lub osoby raczej na pewno nie zostaną uchwalone w jakimś bliskim czasie. Zakaz „nawoływania do nienawiści” i „znieważania” z powodu orientacji seksualnej ma prawdopodobnie większą szansę – choć też trudno powiedzieć, na ile dużą: jedyna partia polityczna, która w sposób zdecydowany poparła jak dotąd propozycję wprowadzenia do kodeksu karnego takiego zakazu, tj. Socjaldemokracja Polska nie należy obecnie do tych ugrupowań, które miałyby szanse na przekroczenie 5 procentowego progu wyborczego w wyborach do Sejmu – a co dopiero na przejęcie władzy.
Zasadniczym pytaniem na temat art. 256 i 257 k.k. nie jest jednak pytanie, czy zakazy zawarte w tych przepisach zostaną rozszerzone – bo na to pytanie nie da się w tej chwili z rozsądnie dużym stopniem pewności odpowiedzieć - ale pytanie, czy istnieją jakieś naturalne i logiczne bariery, które uniemożliwiłyby takie rozszerzenie tych zakazów, że pojęcie wolności słowa stałoby się całkowitą fikcją. Większość z nas zgodzi się pewnie, że sataniści, neofaszyści i pedofile nie powinny być tymi „grupami ludności” które na drodze groźby represji karnej usiłuje się chronić przed „nawoływaniem do nienawiści” i „publicznym znieważaniem” lecz jak wyznaczyć zasadę, która by pozwoliła na oddzielanie tych grup, które powinny być chronione przed „hate speech” od tych, które na taką ochronę nie zasługują?
Obawiam się, że z sformułowaniem takiej zasady może być duży problem. Jak wspominałem już wcześniej w tym artykule, zwolennicy karalności „hate speech” argumentują często, że grupami, które prawo powinno chronić przed obraźliwymi, poniżającymi i nienawistnymi wypowiedziami są tzw. „grupy naturalne” tj. takie kategorie osób, do których poszczególni ludzie należą niezależnie od swojej woli. Takimi właśnie „grupami naturalnymi” są grupy narodowościowe, etniczne i rasowe, są nimi także grupy osób o określonej orientacji seksualnej, a także kobiety, mężczyźni, transseksualiści oraz osoby np. starsze i niepełnosprawne, które przed „wywoływaniem lub szerzeniem nienawiści lub pogardy” oraz „znieważaniem” chciałaby chronić prof. Zielińska. Lecz do „grup naturalnych” można też zaliczyć takie grupy osób, których cechą wspólną jest np. urodzenie w takim, a nie innym miejscu i/lub środowisku – w mieście, na wsi, w rodzinie inteligenckiej, robotniczej, chłopskiej, bądź w środowisku marginesu społecznego. Za „grupy naturalne” można też uznać grupy osób o takich cechach wspólnych, jak kolor oczu czy włosów (vide kawały o blondynkach), do grup takich trudno byłoby natomiast zaliczyć wyznawców konkretnych religii, jako że wyznanie – w przeciwieństwie do np. koloru skóry, wieku, płci, czy pochodzenia społecznego – nie jest tą cechą osobistą, która nie zależy w żaden sposób od woli danego człowieka i której nikt nie jest w stanie sam z siebie zmienić.
Zaliczenie grup wyznaniowych oraz quasi – wyznaniowych, jakimi są ateiści i agnostycy do grup chronionych przez prawo przed „mową nienawiści” jest w sposób wyraźny sprzeczne z tezą, że przed „hate speech” powinny być chronione te grupy, których wyróżnikiem z reszty społeczeństwa są takie cechy, które są całkowicie niezależne do woli ich członków i których posiadający je ludzie po prostu nie mogą zmienić. Gdyby zwolennicy karalności „hate speech” poważnie uważali, że tylko takie właśnie grupy powinny być chronione przed „nawoływaniem do nienawiści” i znieważaniem – to postulowaliby oni wykreślenie zawrotów „ze względu na przynależność wyznaniową albo bezwyznaniowość” oraz „z powodu przynależności wyznaniowej lub bezwyznaniowości” z art. 256 i 257 k.k. – nic mi jednak nie wiadomo o tym, by jakieś osoby, które generalnie rzecz biorąc opowiadają się za istnieniem w systemie prawnym zakazów „mowy nienawiści” zgłaszały propozycję takiej akurat zmiany tych przepisów.
Przyjmijmy jednak dla dobra argumentacji, że wyznanie – nie należąc do tych cech osobistych, których osoba posiadająca je po prostu nie może zmienić – należy mimo wszystko do tych cech, które zmienić jest nader trudno i które są w sposób szczególny związane z osobistą tożsamością jednostki. Wynikałoby zatem z tego, że prawo powinno chronić przed „mową nienawiści” te grupy, które wyróżniają się z reszty społeczeństwa cechami niezależnymi od siebie, zależnymi od siebie w małym stopniu, bądź takimi, których zmiana wymagałaby wyparcia się ze strony osób, które należą do danej grupy, osobistej tożsamości. Lecz jeśli to akurat miałby być wyznacznik zakresu praw przeciwko „mowie nienawiści” to nie trudno byłoby dojść do wniosku, że prawa te powinny być sformułowane znacznie szerzej, niż są sformułowane obecnie. Tak samo, jak zakazane jest teraz „nawoływanie do nienawiści” i znieważanie całych grup w społeczeństwie z takich powodów, jak przynależność narodowościowa, etniczna, rasowa, wyznaniowa i bezwyznaniowość zakazane powinno być „nawoływanie do nienawiści” i „znieważanie grupy ludności” z takich powodów, jak przekonania osobiste i światopoglądowe, pochodzenie społeczne, miejsce zamieszkania, stan majątkowy, wykształcenie, wykonywany zawód, brak pracy, korzystanie z takich czy innych form pomocy publicznej, nałogi typu narkomanii, alkoholizmu i palenia papierosów, czy wreszcie polityczna przeszłość – wszystko są to bowiem cechy, których poszczególne osoby, należące do grup, których wyróżnikami są takie cechy w najlepszym przypadku nie mogą łatwo zmienić i które mogą być z osobistą tożsamością niektórych osób związane tak samo silnie, jak może być z nią związana przynależność narodowościowa, etniczna, rasowa, wyznaniowa, bądź orientacja seksualna.
Również pedofile – z pewnością nie będący „grupą ludności”, którą wiele osób chciałoby chronić przed publicznym nawoływaniem do nienawiści i znieważaniem – nie są ludźmi, którzy mają łączącą ich cechę po prostu dlatego, że chcą ją mieć – wydaje się, że skłonności pedofilskie nie są kwestią wyboru, aczkolwiek wydaje się również, że osoby mające takie skłonności są mimo wszystko w stanie kontrolować swoje zachowania i powstrzymywać się od dokonywania czynów naruszających prawo. Ktoś może powiedzieć, że pedofile nie są i nie powinni być chronieni przed „mową nienawiści” ponieważ dokonują oni czynów, które wyrządzają krzywdę innym osobom. Zgoda…. ale czy nie powinni być oni chronieni przed linczami, fizycznymi napaściami i (w przypadku osób, które w rzeczywistości nie są pedofilami) bezpodstawnymi podejrzeniami i posądzeniami o pedofilię, do których wypowiedzi, które można byłoby uznać za „publiczne nawoływanie do nienawiści” przeciwko pedofilom albo za „publiczne znieważanie” tej grupy osób mogą się przyczyniać? Oczywiście – zapewne trudno byłoby mówić o jakimś bezpośrednim związku przyczynowo – skutkowym pomiędzy wypowiedziami ostro potępiającymi pedofilię, a np. czynnymi napaściami na prawdziwych lub rzekomych tylko pedofilów. Zauważmy jednak, że w przypadku „mowy nienawiści” skierowanej przeciwko grupom narodowościowym, rasowym, etnicznym czy wyznaniowym wymóg bezpośredniego związku przyczynowo – skutkowego między wypowiedziami jednych osób, a wyrządzającym krzywdę działaniem innych w żadnym wypadku nie jest – przynajmniej w prawie polskim – warunkiem karalności wypowiedzi: uważa się raczej, że już czysto potencjalne niebezpieczeństwo, jakie może wynikać z „mowy nienawiści” jest czymś, co usprawiedliwia jej prawny zakaz. Problem z takim argumentem jest jednak taki, że podobne co do istoty niebezpieczeństwo może wynikać z wypowiedzi, których treść dałoby się określić jako „nawoływanie do nienawiści” czy „znieważanie” wobec pedofilów. Całkiem podobne niebezpieczeństwo może też wynikać z propagandy uprawianej przez grupy antyfaszystowskie w rodzaju znanego Stowarzyszenia „Nigdy Więcej”. Skrajni antyfaszyści potrafią się dopuszczać przestępstw tak samo brutalnych, jak ci, których chcieliby oni wyeliminować z życia społecznego – przypomnijmy tu choćby incydent z 11 listopada 2005 r., kiedy to członkowie stowarzyszenia „Niklot”, składający kwiaty na grobie Jana Stachniuka - przedwojennego ideologa i twórcy skrajnie nacjonalistycznej, antysemickiej, antykapitalistycznej i neopogańskiej grupy „Zadruga” - zostali ciężko pobici przez członków „Antify” - stosującego przemoc odłamu ruchu antynazistowskiego. Tu znowu – nie ma żadnych podstaw, by twierdzić, że działacze stowarzyszenia „Nigdy Więcej” mieli coś bezpośrednio wspólnego z popełnieniem tego przestępstwa – w sensie np. bezpośredniego podżegania do niego czy pomocnictwa w jego zorganizowaniu. Lecz z drugiej strony, trudno jest też sobie w sposób poważny wyobrazić, by przestępstwo takie – którego sprawcy wznosili okrzyki „Antifa! Antifa!” – mogłoby zostać popełnione, gdyby ci, którzy go dokonali nie zostali wcześniej przekonani do pewnych poglądów – do poglądu o odradzającym się (czy narastającym) neonazistowskim zagrożeniu, do poglądu, że na publiczne wyrażanie pewnych idei oraz działalność organizacji opartych na tych ideach nie może być przyzwolenia, do poglądu wreszcie, że ludzie wyrażający czy choćby tylko wyznający takie idee nie są po prostu osobami, które korzystają z podstawowych praw do wolności myśli, słowa i zrzeszania się, ale szubrawcami i przestępcami, którym żadne prawa się nie należą. Takie właśnie poglądy głoszą aktywiści stowarzyszenia „Nigdy Więcej”. Żeby znów było jasne – działacze „Nigdy Więcej” nie nawołują do bicia czy tym bardziej zabijania rasistów i neonazistów – nawołują oni do stosowania wobec nich środków przewidzianych przez obowiązujące w Polsce przepisy prawne – takie, jak wspomniane tu artykuły 256 i 257 kodeksu karnego. Lecz propaganda przedstawiająca poglądy o charakterze neofaszystowskim, rasistowskim i nacjonalistycznym jako zagrożenie, które należy zwalczać siłą (choć prawda, że nie siłą zakazaną przez prawo, lecz przewidzianą przez nie) i przypinająca łatkę „faszyzmu” wielu osobom i organizacjom, w przypadku których można byłoby co najmniej dyskutować o tym, czy określanie ich jako „faszystów” „neofaszystów” itp. jest uzasadnione, może przyczyniać się do wytwarzania się w pewnych środowiskach „klimatu” w którym niektóre osoby łatwo mogą dojść do wniosku, że czymś całkowicie usprawiedliwionym jest zwalczanie neofaszystów czy neonazistów przy użyciu przemocy – zwłaszcza, że w propagandzie stowarzyszenia „Nigdy Więcej” sporo się mówi o bezkarności takich osób (prokuratury często umarzają lub nie wszczynają spraw o publiczne propagowanie faszyzmu lub nawoływanie do nienawiści rasowej). Czy można się dziwić temu, że niektórzy z ludzi, będących pod wpływem takiej propagandy dochodzą do wniosku, że właściwą bronią przeciwko „faszystom” są nie środki przewidziane przez prawo – które wszak działa powoli i z niepewnym rezultatem (w prawie karnym są przecież zasady domniemania niewinności i tłumaczenia wątpliwości na korzyść oskarżonego, które do osób podejrzewanych o „propagowanie faszyzmu” czy „nawoływanie do nienawiści” muszą być stosowane tak samo, jak w stosunku do podejrzanych o popełnienie jakiegokolwiek innego przestępstwa) – lecz pięści, kopniaki, ciężkie szklane butelki i drewniane pałki, jakimi aktywiści „Antify” pobili członków stowarzyszenia „Niklot” składających kwiaty na grobie swego ideowego protoplasty Jana Stachniuka?
Gdyby argumenty, przy użyciu których można byłoby bronić obecności w systemie prawnym przepisów typu art. 256 i 257 polskiego k.k. – a więc przede wszystkim argument, że prawo karne powinno zwalczać głoszenie tych poglądów, których wyznawanie zwiększa prawdopodobieństwo posunięcia się do przemocy - zastosować w sposób konsekwentny, to propaganda stowarzyszenia „Nigdy Więcej” najprawdopodobniej tak samo powinna zostać wyjęta spod prawa, jak propaganda rasistowska i neonazistowska. Tezy przeciwnej można byłoby w sposób poważny bronić tylko w przypadku przyjęcia dwóch założeń: że pewni ludzie (np. nacjonaliści, negacjoniści Holocaustu, czy neofaszyści) nie zasługują na taki sam stopień ochrony przed przemocą, jak wszyscy pozostali, oraz że niektórzy inni – np. antyfaszyści – powinni się cieszyć szczególnymi przywilejami, mimo że ich działalność może niekiedy prowadzić do takich skutków, które według nich samych usprawiedliwiałyby traktowanie takiej działalności jako przestępstwa. Założenia takie są jednak co najmniej trudne do przyjęcia jako usprawiedliwienie represji, o ile tylko akceptujemy zasadę, że wszyscy ludzie podlegli władzy danego państwa powinni się cieszyć równą ochroną prawną. To oczywiście jest jedna z podstawowych zasad, na jakich w sposób przynajmniej deklaratywny opierają się systemy prawne obowiązujące w świecie zachodnim. Rzecz jednak w tym, że przepisy przeciwko „hate speech” w rodzaju art. 256 i 257 polskiego kodeksu karnego łamią zasadę równości: według tych przepisów „publiczne znieważanie” pewnych „grup ludności” i „nawoływanie do nienawiści” przeciwko tym grupom jest karalne, podczas gdy znieważanie innych grup i „nawoływanie do nienawiści” wobec nich jest bezkarne – mimo, że skutki „mowy nienawiści” skierowanej zarówno przeciwko szczególnie chronionym, jak i niechronionym grupom mogą być całkiem podobne. Logicznym wyjściem z dylematu sprzeczności między prawami przeciwko „mowie nienawiści” a zasadą równego traktowania ludzi przez prawo mogłoby oczywiście być wprowadzenie proponowanego przez Szymona Niemca rozwiązania, zgodnie z którym przestępstwem byłoby „publiczne znieważanie” i publiczne „nawoływanie do nienawiści” przeciwko każdej grupie, która charakteryzuje się jakąś cechą szczególną, odróżniającą jej członków od reszty społeczeństwa – bez względu na to, jaka byłaby to cecha. To jednak, jak już wspomniałem jest propozycja, która nie ma – jak się zdaje – zbyt wielu zwolenników; mało prawdopodobne jest to, by propozycję tę mogli en masse poprzeć zwolennicy zakazów „hate speech” (rozumianej jako „mowa nienawiści” przeciwko takim zbiorowościom, jak grupy narodowościowe, rasowe, religijne i być może pewne inne – homoseksualiści, kobiety, czy niepełnosprawni): generalnie rzecz biorąc myśl, że „publiczne znieważanie” i „nawoływanie do nienawiści” przeciwko takim grupom, jak neonaziści powinno być traktowane jako przestępstwo – a do tego w końcu prowadziłoby uchwalenie i konsekwentne stosowanie art. 256 i 257 k.k. w takiej wersji, jaką zaproponował Szymon Niemiec – wydaje się absurdem. Niezależnie jednak od swojej praktycznej niedorzeczności sam fakt zgłoszenia takiej propozycji pokazuje, na ile problematyczne jest sformułowanie zasady określającej, które grupy powinny, a które nie powinny być chronione przed „mową nienawiści”. Znakomita większość z nas zgodzi się pewnie z tym, że rozciągnięcie takiej ochrony na pewne grupy – takie, jak np. neonazistów, pedofilów, satanistów czy zbrodniarzy hitlerowskich lub stalinowskich – byłoby rzeczą absurdalną, lecz nad tym, gdzie w tym przypadku zaczyna się absurd, można by długo dyskutować.
Czy barierą, która musiałaby powstrzymać rozszerzanie przepisów przeciwko „hate speech” może być wymóg, iż warunkiem karalności „nienawistnych” wypowiedzi jest ich pewna – nazwijmy to – emocjonalna intensywność? W chwili obecnej granicę karalności „nienawistnej mowy” przeciwko grupom narodowościowym, etnicznym, rasowym i religijnym (a także grupom quasi – wyznaniowym, jakimi są ateiści i agnostycy) wyznaczają w prawie polskim dwa określenia: nawoływanie do nienawiści i znieważanie. To, jak wspomniałem już wcześniej, są nieprecyzyjne i przez to podatne na zarówno niespodziewanie szerokie, jak i zaskakująco wąskie interpretacje, pojęcia. Jednym z głównych zarzutów, jakie wysuwane bywają wobec przepisów skierowanych przeciwko „mowie nienawiści” jest zarzut, że w przepisach tych używane są takie sformułowania, że trudno w praktyce jest określić, jakie wypowiedzi odnoszące się do grup chronionych przez te przepisy są już przestępstwem, a jakie mieszczą się jeszcze w granicach prawnej tolerancji. Stwierdzenie tego, czy jakaś wypowiedź nawołuje do nienawiści przeciwko jakiejś grupie narodowościowej lub rasowej, albo czy znieważa ona taką grupę jest czymś zależnym od stopnia wrażliwości, tolerancji, czasem poczucia humoru i generalnie rzecz biorąc czysto subiektywnego „widzimisię” oceniającego. W Polsce mieliśmy się już okazję zetknąć zarówno z zaskakująco wąskimi, jak i zdumiewająco wręcz szerokimi interpretacjami pojęć zawartych w art. 256 i 257 kodeksu karnego. Do pierwszych zaliczyć można znane orzeczenie Sądu Najwyższego, który uznał, że hasło „Wyzwolimy Polskę od euro – zdrajców, Żydów, masonów i rządowej mafii” nie stanowi nawoływania do nienawiści na tle różnic narodowościowych, ponieważ literalnie rzecz biorąc hasło to zapowiada uwolnienie Polski m.in. od Żydów, a nie wzywa do takiego uwolnienia – co według sądu świadczyłoby o intencji nakłaniania do nienawiści na tle różnic narodowościowych i stanowiłoby przestępstwo (16), do drugich z kolei zakwalifikować można wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku, w którym stwierdzone zostało, że hasła „Ambasador morderców” i „Stop żydowskim interesom” które widniały na transparentach, jakie przynieśli ze sobą skini, którzy zakłócili spotkanie z ambasadorem Izraela w Polsce Szewachem Weissem stanowią przestępstwo publicznego znieważenia grupy ludności z powodu przynależności narodowościowej – mimo, że określenie „mordercy” na pierwszym z tych plakatów odnosiło się raczej do rządu izraelskiego, który prowadzi bez wątpienia twardą politykę wobec Palestyńczyków i którego ambasadorem w Polsce był w 2003 r. Szewach Weiss, niż do Żydów mieszkających w Polsce (a jak się zdaje, to właśnie ta ostatnia grupa stanowi „grupę ludności” w znaczeniu użytym w art. 257 k.k.), czy nawet Żydów jako takich w ogóle – drugie zaś z tych haseł – mimo, że niewątpliwie antysemickie, nie było czymś, co zazwyczaj uznaje się za zniewagę.
Zasadniczy problem z uznaniem, że takie pojęcia jak „nawoływanie do nienawiści” (czy choćby nawet proponowane przez niektórych zwolenników zmiany art. 256 k.k. wersje tego pojęcia – np. „szerzenie nienawiści” czy „usiłowanie wywołania nienawiści”) i znieważanie są barierą niepozwalającą na nieograniczone rozciąganie przepisów przeciwko „nienawistnej mowie” jest jednak taki, że do kształtowania się i podsycania rasistowskich emocji i przekonań równie dobrze – jeśli nie bardziej – niż wypowiedzi, które dałoby się zakwalifikować jako „nawoływanie do nienawiści” „usiłowanie wywołania nienawiści” czy „znieważenie grupy ludności” mogą przyczyniać się wypowiedzi, na które w obecnym stanie prawnym trudno byłoby wynaleźć jakiekolwiek paragrafy. Nienawistne emocje wobec np. Murzynów mogą wywoływać u niektórych ludzi opisy okrutnych obyczajów, stosowanych przez niektóre plemiona w Afryce (takich, jak np. osławione „obrzezanie” kobiet), podobne uczucia wobec Arabów mogą wywoływać relacje o zdarzających się w krajach i społecznościach arabskich „zabójstwach honorowych”, o zbrodniach islamskich fanatyków – którzy w olbrzymiej większości są przecież Arabami - o prześladowaniach chrześcijan w krajach arabskich, o szokującym dla mieszkańca zachodniego świata braku osobistej wolności w tych krajach – który w odróżnieniu od niedostatku wolności w byłych krajach komunistycznych w Europie Wschodniej nie wynika z narzucenia tym krajom swojej woli przez jakieś obce mocarstwo, lecz wyrasta z całkiem własnej tradycji, kultury i religii tych krajów, do nienawiści wobec Ukraińców mogą z kolei pobudzać opisy okrucieństw dokonywanych przez UPA na w czasie II wojny światowej na Wołyniu, zaś do nienawiści wobec Niemców opisy okrucieństw dokonywanych przez hitlerowców podczas okupacji. Takie wypowiedzi – i wiele innych – mogą w znacznie większym stopniu przyczyniać się do kształtowania i podsycania uprzedzeń, fobii, pogardy i nienawiści wobec pewnych grup narodowościowych, rasowych i religijnych, niż jawnie obraźliwe i nienawistne inwektywy i obelgi, które najłatwiej byłoby uznać za przestępstwo. Problem z takimi wypowiedziami jest jednak taki, że wypowiedzi takich najprawdopodobniej nie dałoby się uznać za „znieważanie grupy ludności”, „nawoływanie do nienawiści” czy nawet „usiłowanie wywołania nienawiści” – nawet wówczas, gdyby takie pojęcia, jak „nawoływanie do nienawiści” czy „znieważanie” interpretowane były w całkiem szeroki sposób.
Jeśli więc ograniczenia wolności słowa miałyby naprawdę być metodą zapobiegania wywoływaniu, kształtowaniu i podsycaniu emocji, postaw i przekonań, z których w jakiś sposób bierze się niekiedy przemoc i dyskryminacja na tle różnic rasowych, religijnych itp., to ograniczenia te musiały sięgać niezmiernie daleko – o wiele dalej w każdym razie, niż ma to miejsce w przypadku aktualnie istniejących przepisów przeciwko temu, co zwykło określać się mianem „mowy nienawiści”. Chcąc skutecznie zapobiegać kształtowaniu i podsycaniu takich postaw i stanów psychicznych należałoby wyeliminować z międzyludzkiej komunikacji wszelkie informacje i stwierdzenia, które w sposób choćby zupełnie niezamierzony przez swych autorów mogłyby budzić wrogie emocje wobec ludzi należących do takich czy innych ras, narodowości, grup etnicznych lub religijnych – takie, jak informacje o zbrodniach dokonywanych przez islamskich terrorystów, które choć w sposób oczywisty nie mają na celu wywoływania nienawiści w stosunku do muzułmanów, to mogą jednak skłaniać do myślenia o członkach tej grupy wyznaniowej jako o co najmniej potencjalnych terrorystach i przez to wywoływać lub podsycać uczucia podejrzliwości, strachu, a nawet nienawiści wobec takich osób. Należałoby wykluczyć wszelkie dyskusje na takie tematy, jak choćby imigracja – jeśli cokolwiek w takiej dyskusji (a można sobie to wyobrazić inaczej?) mogłoby prowadzić do myśli, że imigranci lub pewne ich grupy stanowią społeczny problem. W tym akurat kontekście warto zwrócić uwagę na to, że przeprowadzone w Niemczech badania na temat przemocy wobec imigrantów i innych mniejszości społecznych (takich, jak np. Żydzi) wykazały, że ofiarami przestępstw najczęściej padali wcale nie ludzie należący do tych grup, które realnie rzecz biorąc stanowiły największy problem dla reszty społeczeństwa – w sensie „zabierania” rodowitym Niemcom miejsc pracy, pochłaniania środków na zasiłki dla bezrobotnych, czy zajmowania mieszkań – ale członkowie tych grup, na które zwracano szczególną uwagę w mediach. W badaniach tych stwierdzono też występowanie wyraźnej korelacji czasowej między natężeniem publicznej dyskusji na takie tematy, jak zakres prawa do azylu dla obcokrajowców, a spektakularnymi aktami rasistowsko motywowanej przemocy – takimi np. jak zamieszki, do których doszło we wrześniu 1991 r. we wschodnioniemieckim mieście Hoyerswerda i których ofiarą padli mieszkający tam „gastarbeiterzy” z Wietnamu i Mozambiku. Zauważono również, że szeroko relacjonowane w mediach przestępstwa przeciwko imigrantom – takie, jak rozruchy w Hoyerswerda – wywoływały całe fale podobnych incydentów. Oczywistym wnioskiem, jaki wynika z tych badań jest to, że istnieje pewien związek między tym, co się mówi i pisze na temat takich czy innych grup imigrantów, a aktami przemocy przeciwko tym grupom, problem jest jednak taki, że wypowiedzi, które do takiej przemocy najwyraźniej się przyczyniają, mają niewiele wspólnego z tym, co zwykle określa się mianem „hate speech”. Choć, rzecz jasna – wiele takich wypowiedzi można byłoby uznać za „mowę nienawiści” w jakimś bardzo szerokim, pozaprawnym sensie tego określenia. Ktoś mógłby np. powiedzieć, że taką „nienawistną mową” było stwierdzenie, że „wzrost liczby poszukiwaczy azylu przybrał formę kryzysu państwa” – którego autorem był nie kto inny, jak były kanclerz Niemiec Helmut Kohl. Niezależnie jednak od tego, czy wypowiedzi takie uważamy, czy też nie uważamy za „mowę nienawiści” w jakimkolwiek znaczeniu tego pojęcia, jasne jest, że nie stanowią one przestępstwa – nawet w Niemczech, gdzie takie pojęcia, jak „podżeganie do nienawiści” czy „znieważenie części populacji” bywają interpretowane przez prokuraturę i sądy w sposób nader rozciągliwy. (17) W równie oczywisty sposób przestępstwem nie są też medialne relacje na temat aktów przemocy, których podłożem jest nienawiść wobec osób należących do pewnych grup (takich, jak np. imigranci) – każdy normalnie myślący człowiek uzna raczej, że relacje takie (o ile np. nie zawierają pochwały takich działań) są po prostu zwykłą robotą dziennikarską. Lecz jeśli obecność takich stwierdzeń w publicznym dyskursie przyczynia się do aktów przemocy przeciwko np. imigrantom, to czy nie jest po prostu kwestią logiki wyciągnięcie wniosku, że wypowiadanie i upublicznianie takich stwierdzeń powinno zostać prawnie zakazane – zwłaszcza, jeśli przyjmuje się, że związek przyczynowo – skutkowy między wypowiedziami, a szkodami, którym chce się zapobiegać poprzez ich zakaz wcale nie musi być bezpośredni i wyraźny – a co najwyżej potencjalnie możliwy? Rzecz jasna, zakaz takich wypowiedzi stanowiłby trudne do wyobrażenia w demokratycznym państwie ograniczenie wolności słowa. Jeśli jednak fakt, że jakieś wypowiedzi zwiększają prawdopodobieństwo przemocy jest dostatecznym powodem do tego, by wypowiedzi te zostały wyjęte spod prawa, to w sposób całkowicie logiczny można byłoby argumentować, że wypowiedzi takie powinny zostać zabronione – bardziej nawet, niż te wypowiedzi, które w wielu krajach świata, w tym m.in. Niemczech podlegają kryminalizacji jako „hate speech”. Tego, czy tak daleko posunięte ograniczania swobody wypowiedzi doprowadziłyby do redukcji, a tym bardziej eliminacji takich zjawisk, jak przemoc i dyskryminacja z powodu przynależności narodowościowej, rasowej bądź jakiejkolwiek innej nie wiadomo – na temat ten można jedynie snuć hipotezy i spekulacje. O ile jednak kwestia tego, czy daleko idące ograniczania swobody wypowiedzi byłyby pomocne w walce z rasizmem może być jedynie przedmiotem domysłów, to nie jest już przedmiotem domysłów, lecz po prostu pewności to, że ograniczenia takie doprowadziłyby do końca wolności słowa w tym sensie, w jakim pojęcie to rozumiane jest w tzw. świecie zachodnim – i zastąpienia demokracji jakąś formą totalitaryzmu.
Czy istniejące dziś w demokratycznych póki co i generalnie rzecz biorąc szanujących prawo do swobodnego wypowiadania się krajach europejskich (i wielu innych) przepisy przeciwko „mowie nienawiści” doprowadzą poprzez działanie „mechanizmu równi pochyłej” do takiego ograniczenia wolności słowa, że pojęcie to stanie się w praktyce tylko wspomnieniem? Powiem szczerze – wbrew temu, co zapewne mogłoby się wydawać niektórym czytelnikom tego tekstu – nie mam co do tego jakichś wielkich obaw – w każdym razie, nie widzę w sposób poważny niebezpieczeństwa, by coś takiego mogło się stać w jakiejś względnie bliskiej przyszłości (a na temat tego, co może się stać w przyszłości odległej nie ma co spekulować, bo im bardziej odległa przyszłość, tym bardziej wszystko staje się potencjalnie możliwe).
Problem jest jednak logika, na jakiej opiera się istnienie praw przeciwko tym rodzajom wypowiedzi, które w świecie zachodnim zwykło się określać mianem „hate speech”. Jak stwierdziłem już wcześniej w tym artykule, zakazów takich nie da się w sposób sensowny bronić przy użyciu argumentu, że wypowiedzi objęte takimi zakazami bezpośrednio prowadzą do aktów przemocy lub dyskryminacji przeciwko osobom należącym do mniejszości narodowościowych, etnicznych, rasowych czy innych – albo, że powodują one bezpośrednie i wyraźne niebezpieczeństwo doprowadzania do takich czynów – choćby nawet do realizacji takiego zagrożenia nie w każdym przypadku musiało dojść. Nie da się w sposób poważny twierdzić, że są to formy werbalnej przemocy, która przeszkadza ludziom w normalnym życiu. Tak mogłoby być np. w hipotetycznym przypadku kogoś, kto np. idąc chodnikiem za osobą należącą do mniejszości rasowej wykrzykiwałby rasistowskie obelgi – co mogłoby stanowić przestępstwo określone w art. 257 k.k. – jednak w przepisach skierowanych przeciwko „mowie nienawiści” nie ma nic, co pozwalałoby na wyciągnięcie wniosku, że „mowa” taka jest karalna tylko wówczas, gdy jest kierowana do przymusowych, nie mogących łatwo uciec przed nią słuchaczy – którzy mową taką poczuli się znieważeni, zaszokowani czy w inny sposób negatywnie dotknięci.
Argumentem, za pomocą którego można w sposób mający – kolokwialnie wyrażając się – „ręce i nogi” bronić przepisów zakazujących „mowy nienawiści” jest argument, że wypowiedzi zakazane przez takie przepisy są głęboko obraźliwe dla wielu osób i że mogą one w jakiś pośredni sposób przyczyniać się do aktów przemocy czy dyskryminacji o podłożu narodowościowym, etnicznym, religijnym bądź jeszcze innym. Z argumentem takim związane są jednak dwa problemy: po pierwsze, jest rzeczą w najlepszym przypadku niejasną, czy zakazy „nienawistnej mowy” cokolwiek przyczyniają się do zapobiegania przestępstwom o charakterze rasistowskim (bądź wynikającym np. z nienawiści wobec wyznawców jakiejś religii), po drugie, ów argument o „pośrednim, niepewnym i odległym niebezpieczeństwie” można byłoby zastosować wobec wielu innych wypowiedzi – także tych, które z rasizmem, faszyzmem czy generalnie rzecz biorąc propagowaniem jakichś wzbudzających powszechny sprzeciw poglądów nie mają nic wspólnego. Jak wynika ze wspomnianego na początku tego artykułu incydentu, w sposób całkiem przekonujący można byłoby argumentować, że czymś co najmniej pośrednio niebezpiecznym jest mówienie i pisanie o zagrażającym jakoby światu globalnym ociepleniu i potencjalnie fatalnych dla rodzaju ludzkiego skutkach tego zjawiska. Francisco Lotero i Miriam Coletti nie zamordowaliby swego synka, nie usiłowaliby zamordować córeczki (co nie udało im się czystym przypadkiem) i nie zastrzeliliby samych siebie ze strachu przed skutkami globalnego ocieplenia – takimi, jak zarazy i głód wywołane topnieniem lodowców i kurczeniem się linii brzegowych kontynentów – gdyby o globalnym ociepleniu i możliwych jego skutkach wcześniej nie przeczytali lub nie usłyszeli. Jakkolwiek z pewnością jest prawdą, że ludzie ci nie byli całkiem normalni – nie da się wykluczyć tego, że jeśli nie zabiliby się z powodu strachu przed globalnym ociepleniem, to zrobiliby to z jakiejś innej przyczyny – to warto też pamiętać, że idee, które docierają do wielkich masa ludzkich zawsze znajdą wśród swych odbiorców jakichś szaleńców, psychopatów czy po prostu osobników skłonnych do stosowania przemocy – i osobnicy ci pobudzeni takimi czy innymi ideami posuną się do czynów wyrządzających krzywdę innym ludziom bądź niszczących ich własność. Jak stwierdził niegdyś sędzia Sądu Najwyższego USA Oliver Wendell Holmes „każda idea jest podżeganiem” różniącym się od „podżegania” w bardziej ścisłym sensie tego słowa jedynie brakiem widocznego entuzjazmu dla destrukcyjnych skutków propagowania danej opinii. (18)
Jeśli „każda idea jest podżeganiem” – a myślę, że stwierdzenie to, jeśli nawet literalnie rzecz biorąc cokolwiek przesadzone – jest w istocie rzeczy nader celne – to dlaczego jako „podżeganie” traktować propagowanie tylko niektórych idei – takich, jak idee o charakterze rasistowskim? Logiczne wnioski z tego stwierdzenia mogą być dwa: skoro każda idea jest podżeganiem, to propagowania jakichkolwiek idei należałoby zakazać. To oczywiście byłby wniosek absurdalny i niemożliwy do przyjęcia. Możliwa do przyjęcia jest zatem inna konkluzja: skoro „każda idea jest podżeganiem” – a nie tylko „niektóre (nieliczne) idee są podżeganiem, a inne idee nie” to propagowanie jakichkolwiek idei – choćby tych najbardziej niemoralnych, szokujących i na zdrowy rozum szkodliwych – powinno być prawnie dozwolone – mimo, że czasem może mieć ono negatywne skutki. Takie jest moje zdanie na temat zakresu wolności słowa. Zgoda, że zakres ten nie może być po prostu nie ograniczony – z pewnością uzasadnione są zakazy takich wypowiedzi, jak wypowiedzi które w sposób bezpośredni i intencjonalny prowadzą do aktów przemocy, świadomie formułowane i wyrządzające krzywdę kłamstwa na temat innych osób, czy „działania słowne” tego rodzaju, co akty szantażu, groźby przemocy wobec innych osób, składanie fałszywych zeznań w sądzie, dręczenie innych osób poprzez kierowanie bezpośrednio do nich wypowiedzi, których osoby te nie chcą słuchać – i być może pewnych innych (jak np. pornografii z udziałem rzeczywiście istniejących dzieci). Powodem do zakazania jakichś wypowiedzi nie może być jednak to, że wypowiedzi te są dla niektórych osób obraźliwe, ani to, że – jak ujął to inny sędzia Sądu Najwyższego USA – „zwiększają one prawdopodobieństwo, iż bezprawny czyn zostanie dokonany w jakimś bliżej nieokreślonym, przyszłym czasie”. (19) A o prawach przeciwko „hate speech” których można bronić wyłącznie wówczas, jeśli zaneguje się wspomniane powyżej zasady, trzeba powiedzieć tyle, że są one drogą prowadzącą potencjalnie do tyranii. Tej drogi – mimo istnienia takich praw – nie musimy w jakiś konieczny i nieunikniony sposób przebyć – sądzę, że niemal na pewno nie przebędziemy jej. (20) Biorąc jednak pod uwagę, dokąd ta droga może doprowadzić, najlepszą radą, jaką można udzielić krajowi, który wszedł na nią, jest rada: zejść z niej. (21) To jest konkluzja, którą chciałbym zamknąć ten artykuł.
Przypisy:
1. Z danych przedstawionych na poniższej stronie wynika, że przestępstw takich, zwłaszcza w postaci niszczenia oskarżanych o nadmierną emisję CO2 samochodów typu SUV było całkiem sporo.
2. Jak wiadomo, najbardziej znane hasło ruchów anty i alter - globalistycznych to „Inny świat jest możliwy” (w innej wersji: „Lepszy świat jest możliwy”).
3. Zob. art. 256 i 257 kodeksu karnego:
Art. 256 § 1. Kto publicznie propaguje faszystowski lub inny totalitarny ustrój państwa lub nawołuje do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2”
§ 2. Tej samej karze podlega, kto w celu rozpowszechniania produkuje, utrwala lub sprowadza, nabywa, przechowuje, posiada, prezentuje, przewozi lub przesyła druk, nagranie lub inny przedmiot, zawierające treść określoną w § 1 albo będące nośnikiem symboliki faszystowskiej, komunistycznej lub innej totalitarnej (zwrot „będące nośnikiem symboliki faszystowskiej, komunistycznej lub innej totalitarnej” został w 2011 r. uznany przez Trybunał Konstytucyjny za sprzeczny z Konstytucją jako niedopuszczalnie nieprecyzyjny).
§ 3. Nie popełnia przestępstwa sprawca czynu zabronionego określonego w § 2, jeżeli dopuścił się tego czynu w ramach działalności artystycznej, edukacyjnej, kolekcjonerskiej lub naukowej.
§ 4. W razie skazania za przestępstwo określone w § 2 sąd orzeka przepadek przedmiotów, o których mowa w § 2, chociażby nie stanowiły własności sprawcy.
Art. 257: Kto publicznie znieważa grupę ludności albo poszczególną osobę z powodu jej przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, wyznaniowej albo z powodu jej bezwyznaniowości lub z takich powodów narusza nietykalność cielesną innej osoby podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.
Zob. też art. 20 ust. 2 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych i art. 4a Międzynarodowej Konwencji w Sprawie Likwidacji Wszelkich Form Dyskryminacji Rasowej. Zob. ponadto uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 28 marca 2002 r. (i mój artykuł, w którym krytycznie odniosłem się do stanowiska wyrażonego w tej uchwale).
Rzecz jasna, przepisy przeciwko „hate speech” (a także przeciwko propagowaniu ideologii o charakterze faszystowskim czy negowaniu Holocaustu), nie są jedynymi kontrowersyjnymi ograniczeniami wolności słowa, jakie występują w krajach zachodnich. W kodeksach karnych wielu państw europejskich wciąż istnieją przepisy przewidujące poważne kary za np. publiczne znieważenie głowy państwa, swoją moc prawną zachowują też np. przepisy zabraniające publicznych bluźnierstw i znieważania obiektów kultu religijnego. Problematycznie daleko posunięte bywają też przepisy zabraniające propagowania działalności przestępczej – czego przykładem mogą być choćby wprowadzone kilka lat temu w Wielkiej Brytanii ustawodawstwo zakazujące „gloryfikowania terroryzmu”. Trudno byłoby więc powiedzieć, że przepisy wymierzone w „mowę nienawiści” są jakimś najgorszym typem ograniczenia swobody wypowiedzi, jaki występuje w krajach powszechnie uznawanych za demokratyczne i szanujące prawa jednostki – zakazy znieważania władz – potencjalnie mogące przyczyniać się do tłumienia dyskusji o takich sprawach, jak np. korupcja, niekompetencja i nadużycia ze strony funkcjonariuszy publicznych – wydają się mimo wszystko czymś bardziej rażącym. Różnica – przynajmniej, jeśli chodzi o państwa europejskie – między przepisami przeciwko znieważaniu władz, czy przeciwko bluźnierstwom, a przepisami zakazującymi tego, co zwykło się określać mianem „mowy nienawiści” (a także wymierzonymi np. w tzw. „kłamstwo oświęcimskie”) jest jednak taka, że pierwsze dwa z tych rodzajów przepisów są praktycznie rzecz biorąc nieegzekwowane. Ostatni przypadek ścigania kogoś za znieważanie prezydenta Francji miał miejsce za czasów gen. de Gaulle’a, w praktyce nie zdarza się też, by ktoś został skazany np. za obrazę którejś z koronowanych głów państw w Europie Zachodniej – mimo, że formalnie rzecz biorąc wciąż są to przestępstwa, za które grozi kara kilku lat więzienia. Podobnie też, nie ściga się (przynajmniej w zasadzie – bo są od tego wyjątki, o czym może świadczyć choćby głośna kilka lat temu sprawa Oriany Fallaci, której próbowano wytoczyć we Włoszech proces o obrazę islamu) w krajach Europy Zachodniej ludzi, których wypowiedzi dałoby się zakwalifikować jako bluźnierstwo bądź atakowanie religii. W Danii, gdzie art. 140 kodeksu karnego wciąż przewiduje karę do 4 miesięcy więzienia za znieważanie lub wyszydzanie zasad któregokolwiek z legalnie istniejących w tym kraju wyznań, ostatnia sprawa sądowa na podstawie tego artykułu miała miejsce w 1938 r. – i skończyła się uniewinnieniem. Prawny zakaz bluźnierstw (który w tym przypadku dotyczył co prawda tylko religii anglikańskiej) został w 2008 r. zniesiony w Wielkiej Brytanii. W przeciwieństwie do tego, przepisy wymierzone w rasistowską i ksenofobiczną „hate speech”, a także np. negowanie hitlerowskich zbrodni przeciwko ludzkości nie tylko, że istnieją, to są naprawdę egzekwowane, a orzekane na ich podstawie kary nie należą do trywialnych – np. w Niemczech negacjoniści Holocaustu i osoby uznane za winne podżegania do nienawiści przeciwko np. Żydom niejednokrotnie bywały skazywane na kary dwóch, trzech, czterech, a nawet pięciu lat więzienia (maksymalna kara za takie przestępstwa wynosi w Niemczech pięć lat). Można więc powiedzieć, że o ile (w najlepszym przypadku) nie istnieje w krajach europejskich konsensus co do tego, czy należy karać za wypowiedzi obrażające czyjeś uczucia religijne, bądź – dajmy na to – znieważające władze lub symbole państwowe – to istnieje w tych krajach konsensus co do karalności tego, co zwykło się określać mianem „mowy nienawiści” (konsensus ten w mniejszym stopniu dotyczy negowania hitlerowskich zbrodni przeciwko ludzkości – wypowiedzi negujące takie zbrodnie są karalne w Niemczech, w Austrii, w Czechach, w Polsce, we Francji, w Belgii i w Szwajcarii – nie są natomiast karalne np. w Szwecji, w Norwegii, w Finlandii i w Wielkiej Brytanii – mimo, że w każdym z krajów karalne są publiczne wypowiedzi znieważające takie czy inne grupy rasowe, narodowościowe, itd., bądź wypowiedzi „podżegające do nienawiści” przeciwko takim grupom). Ów konsensus – nie ograniczony bynajmniej tylko do Europy (zob. przypis 1) – co do karalności wypowiedzi znieważających takie czy inne grupy narodowościowe, rasowe, etniczne, religijne itp. – a zwłaszcza wypowiedzi „podżegających do nienawiści” przeciwko takim grupom, jest powodem, dla którego przedmiotem mojego ataku w tym artykule są właśnie te, a nie inne – zgoda, że niekiedy potencjalnie gorsze – ograniczenia wolności słowa.
4. Zob. zdanie odrębne (dissenting opinion) sędzi MacLachlin w sprawie Her Majesty The Queen v. James Keegstra (decyzja Sądu Najwyższego Kanady z dnia 13.12.1990). Zob. też Anuj C. Desai: “Attacing Brandenburg with History: Does the Long Term Harm of Biased Speech Justify Criminal Statute Suppressing It?”, oraz Flemming Rose “Words and Deeds”.
5. Zob. informacje o pobiciu francuskiego rewizjonity Holocaustu Roberta Faurissona i o ataku członków Antify na osoby składające kwiaty na grobie Jana Stachniuka 11 XI 2005 r. na Cmentarzu Powązkowskim w Warszawie.
6. Zob. Jarosław Tomasiewicz „Przemoc w ruchu ekologicznym: od obywatelskiego nieposłuszeństwa do terroryzmu (przypadek Earth Liberation Front)” oraz Donald R. Liddick „Eco – Terrorism: Radical Environmental and Animal Liberation Movements”
7. Zob. Jim Peron „Hating Speech”
8. Zob. decyzję w sprawie Rowan v. United States Post Office Department (1970).
9. W opublikowanym w 1993 r. artykule na temat zakazów rasistowskich wypowiedzi na amerykańskich uczelniach prof. Gates pisał, że „w dzisiejszym amerykańskim społeczeństwie, realna siła narzucana przez rasizm prawdopodobnie zmienia się w sposób przeciwny w stosunku do wulgarności, z którą jest ona wyrażana”.
10. Zob. opinię sędzi MacLachlin w sprawie Her Majesty The Queen v. James Keegstra
11. Sąd w Marsylii wydał decyzję zabraniającą rozpowszechniania wspomnianego plakatu, oceniając go jako "prowokacyjny" i "wywołujący uczucie odrzucenia i niechęci wobec grupy osób". Nie jest dla mnie do końca jasne, czy treść tego plakatu została uznana za naruszenie prawa karnego – nie znam na tyle dobrze systemu prawnego obowiązującego we Francji, by móc to stwierdzić.
12. Zob. C. Edwin Baker „Hate Speech” i Azhar Majeed “Defying the Constitution: The Rise, Persistence, and Prevalence of Campus Speech Codes”
13. Informacje za stroną Human Rights First. Jeszcze bardziej wymowne są dane przytoczone przez Jacoba Mchangamę w artykule „Hate speech and Anders Breivik”: jak pisze on w tym tekście, o ile w niekarzących za „mowę nienawiści” Stanach Zjednoczonych” liczba odnotowanych przestępstw z nienawiści według statystyk FBI spadła w latach 1996 – 2009 o 33,84%, to w stosujących represje za taką „mowę” krajach Unii Europejskiej liczba ta w zbliżonym czasie niemal wszędzie się zwiększyła: według danych Unii Europejskiej, w latach 2000 – 2008 wzrost ilości „hate crimes” odnotowano w 11 z 12 krajów unijnych, które gromadzą wystarczające dane do wyciągnięcia wniosków na rzeczony temat. Zwiększone nasilenie przestępstw motywowanych nienawiścią narodowościową, rasową, religijną i inną zaobserwowano w takich m.in. krajach, jak Belgia i Wielka Brytania, a także w szczególnie ostro tępiących „mowę nienawiści” Niemczech – gdzie według ustaleń duńskiego think tanku CEPOS liczba takich przestępstw, mierzona na 100 000 mieszkańców wzrosła w latach 2000 – 2007 z 17,88 do 24,84 a więc o 39% (według danych przedstawionych przez CEPOS w tolerujących „hate speech” Stanach Zjednoczonych dokonano w roku 2000 2,86 przestępstw z nienawiści na 100 000 mieszkańców, w roku 2007 przestępstw takich na 100 000 ludzi przypadało 2,53, co sugeruje 12% spadek ich liczby w tym okresie. Zob. źródło informacji – można przetłumaczyć z duńskiego na angielski (dobrze) i na polski (gorzej) za pomocą http://translate.google.com/ )
14. Zob. Edward Donnerstein, Daniel Linz i Steven Penrod, „The Question of Pornography: Research Findings and Policy Implications”, zob. też Milton Diamond “The Effects of Pornography: An International Perspective”. O eksperymencie tym wspomniałem w artykule „Pornografia i gwałty – usprawiedliwienie dla cenzury?”
15. Zob. artykuł w kwartalniku anarchistycznym „Inny Świat” nr 1 (28) 2009).
16. Na temat tego orzeczenia zob. mój artykuł „Nawoływanie do nienawiści – czyli dokładnie do czego?”
17. Zob. Winfired Brugger „The Treatement of Hate Speech in German Constitutional Law”
18. Zob. zdanie odrębne (dissenting opinion) sędziego Holmesa w sprawie Gitlow v. New York
19. Zob. opinię sędziego Anthony’ego Kennedy’ego w sprawie Ashcroft v. Free Speech Coalition. Dodam też, że powodem karalności wypowiedzi nie może być również to, że zwiększa ona niebezpieczeństwo, że bezprawny czyn zostanie dokonany nawet w bliskim czasie (lub faktycznie prowadzi do takiego czynu) – o ile nie da się w sposób nie budzący rozsądnych wątpliwości wykazać, że zamiarem autora tej wypowiedzi było bezpośrednie doprowadzenie do takiego czynu.
20. Po przedstawieniu przez wpływową organizację, jaką jest Stowarzyszenie Przeciw Antysemityzmowi i Ksenofobii „Otwarta Rzeczpospolita” propozycji zmiany art. 256 § 1 k.k. tak, by zabraniał on nie jak dotychczas „publicznego propagowania faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa lub nawoływania do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość” ale „publicznego rozpowszechniania informacji, które mogą doprowadzić do propagowania faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa, albo szerzenia nienawiści lub pogardy na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość, płeć, tożsamość płciową, wiek, niepełnosprawność bądź orientację seksualną” nie byłbym tego wcale pewien. Nader celny tekst o potencjalnych implikacjach tej propozycji napisał Jacek Sierpiński (któremu poniekąd na propozycję tą zwróciłem uwagę).
Warto przy też dodać, że Platforma Obywatelska przedstawiła w roku 2013 projekt nowelizacji kodeksu karnego, w myśl którego skreślony miałby zostać art. 257, zaś art. 256 § 1 przybrałby brzmienie: „Kto publicznie propaguje faszystowski lub inny totalitarny ustrój państwa lub nawołuje do nienawiści wobec grupy osób lub osoby z powodu jej przynależności narodowościowej, etnicznej, rasowej, politycznej, społecznej, naturalnych lub nabytych cech osobistych lub przekonań, albo z tego powodu grupę osób lub osobę znieważa, podlega karze grzywny, ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2”. Odnośnie potencjalnych implikacji tej niezwykle daleko idącej propozycji ograniczenia wolności słowa zob. mój List do posłów, członków Komisji Nadzwyczajnej do Spraw Zmian w Kodyfikacjach w sprawie projektu nowelizacji artykułu 256 kodeksu karnego
21. Mówiąc krótko, jestem za usunięciem z kodeksu karnego przepisów tego rodzaju, co artykuły 256 i 257 (a także np. przepisu o negowaniu zbrodni nazistowskich i komunistycznych, który został zawarty w ustawie o IPN). Z drugiej jednak strony, przyznam szczerze, że nie widzę raczej szansy na to, by przepisy te zostały zniesione w jakimś dającym się przewidzieć czasie – przede wszystkim, te artykuły kodeksu karnego są generalnie rzecz biorąc zgodne z przyjętym w krajach europejskich (oprócz – ciekawostka – Węgier, gdzie Trybunał Konstytucyjny unieważnił, bądź w poważnym stopniu ograniczył zakres możliwego stosowania tego rodzaju przepisów -zob. np. omówienie Decyzji 95 - 2008) podejściem do kwestii granic swobody wypowiedzi, mają też one wyraźne wsparcie w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, który jak dotąd konsekwentnie uznawał skargi osób skazanych za propagowanie ideologii neonazistowskiej, negowanie holocaustu, czy podżeganie do nienawiści wobec takich lub innych grup narodowościowych, rasowych itp. za niedopuszczalne. Nie przypuszczam też, by przepisy te mogły zostać unieważnione przez Trybunał Konstytucyjny jako niezgodne z Konstytucją, mimo, że – jak pisałem w tym artykule – można w sposób mający przysłowiowe ręce i nogi argumentować, że przepisy te są niekonstytucyjne. Generalnie rzecz biorąc, nie ma obecnie atmosfery do szerszej dyskusji na ten temat.
Załóżmy jednak, że za jakiś czas atmosfera taka się pojawi i kwestia zniesienia wspomnianych tu przepisów stanie się przedmiotem publicznych debat. Ważną rzeczą w takiej sytuacji byłoby to, by zniesienie takich przepisów nie zostało odebrane w społeczeństwie, bądź w jego istotnie dużej części jako wyraz pobłażania lub tym bardziej aprobaty dla poglądów, których szerzenia przepisy te obecnie zabraniają. Ryzyko takiego postrzegania dekryminalizacji „hate speech” byłoby, jak sądzę, minimalne, gdyby spełnione zostały dwa warunki: po pierwsze, przepisy te powinny zostać usunięte z systemu prawnego wraz z innymi przepisami ograniczającymi wolność słowa – takimi, jak przepisy przewidujące kary za publiczne znieważenie Narodu lub Rzeczypospolitej Polskiej, publiczne znieważenie Prezydenta RP, publiczne znieważanie lub poniżenie konstytucyjnego organu państwa, znieważenie funkcjonariusza publicznego podczas i w związku z wykonywaniem czynności służbowej (funkcjonariusze publiczni – od których w przynajmniej niektórych przypadkach można w rozsądny sposób oczekiwać względnej przynajmniej odporności na obelgi nie powinni być chronieni przed zniewagami bardziej, niż jest chroniony przed nimi każdy inny obywatel), czy obrazę uczuć religijnych – by wymienić tylko te, których sprzeczność z zasadą wolności słowa jest najbardziej oczywista. Po drugie, znosząc przepisy przeciwko „mowie nienawiści” władze powinny dać wyraźny sygnał, że usunięcie tych przepisów z systemu prawnego nie ma nic wspólnego z obojętnością, czy tym bardziej sympatią wobec ideologii, których szerzenia przepisy te w chwili obecnej zakazują. Takim sygnałem mogłoby być np. wzmocnienie zakazów rasistowskich zachowań innych, niż wypowiedzi – np. dyskryminacji w stosunkach pracy, w dostępie do miejsc publicznych, usługach itp. Mogłoby nim też być np. wprowadzenie – na wzór rozwiązań znanych z USA – zasady, że przestępca, który celowo wybiera swoją ofiarę kierując się takimi jej cechami, jak (przykładowo) narodowość, rasa, czy wyznanie, podlega wyższej karze, niż ktoś, kto popełnia takie samo przestępstwo, nie wybierając jednak ofiary według tego rodzaju kryteriów. To jednak byłoby mimo wszystko nader kontrowersyjne posunięcie – osobiście nie jestem jakimś entuzjastą szczególnego zaostrzenia kar za tzw. „hate crimes” (przestępstwa z nienawiści). Można wprawdzie wskazywać na takie przesłanki zaostrzenia kar za tego rodzaju czyny – w odróżnieniu od kar za przestępstwa popełnione w wyniku innej motywacji - jak to, że „przestępstwa z nienawiści” powodują większe szkody od innych przestępstw – np. wzbudzają uczucia strachu przed przemocą w całych społecznościach mniejszości narodowościowych, rasowych, religijnych, itd. i częściej, niż inne przestępstwa prowadzą do czynów o charakterze odwetowym – z drugiej jednak strony zachodzi pytanie, czy ostrzejsze kary za takie czyny byłyby skutecznym środkiem zapobiegania takim czynom – biorąc pod uwagę, że chodzi tu w końcu o czyny, które już i tak są karalne - istnieje też, jak mi się wydaje, niebezpieczeństwo skomplikowania i przedłużania postępowania w sprawach o tego rodzaju przestępstwa – nie zawsze jest łatwo stwierdzić, czy motywem danego przestępstwa była nienawiść wobec ludzi należących do jakiejś grupy narodowościowej, czy religijnej (bądź innej, o jakiej byłaby mowa w stosownym paragrafie), sprawy tego rodzaju prawdopodobnie „chodziłyby” po różnych instancjach sądownictwa, trwałyby długo i wywoływałyby jałowe i niepotrzebne spory. Jeśli jednak tego typu rozwiązanie zostałoby wprowadzone, to powinno ono tyczyć się nie tylko takich kryteriów, jak rasa, narodowość, przynależność etniczna i wyznanie, ale także płci, orientacji seksualnej, wieku, niepełnosprawności fizycznej – by wymienić najbardziej tylko te najbardziej oczywiste.
Pozostawałaby też kwestia tego, w jakim punkcie znoszenie ograniczeń wolności słowa powinno się zakończyć. To oczywiście jest sprawa bardzo złożona – na artykuł nawet dłuższy od tego – ale generalnie rzecz biorąc wydaje mi się, że wyznacznikiem tego punktu powinna być następująca zasada: w szanującym ludzką wolność w ogóle i wolność słowa w szczególności kraju, zakazy wypowiedzi dopuszczalne są tylko wówczas, gdy konkretnym, negatywnym skutkom określonych wypowiedzi – niepolegającym wyłącznie na „obrazie uczuć”, wzbudzaniu strachu przed bliżej nieokreślonymi co do miejsca i czasu negatywnymi konsekwencjami („hate speech” – podobnie, jak wiele innych wspomnianych w tym artykule rodzajów wypowiedzi może u niektórych osób wzbudzać obawę o np. możliwość doprowadzania do naruszania porządku czy bezpieczeństwa publicznego, jednak tego typu obawa – którą też przecież mogą wzbudzać np. utrzymane w sensacyjnym tonie artykuły na temat przestępczości – nie może być powodem zakazu takich wypowiedzi), czy samym tylko wywoływaniu złych myśli lub emocji – nie da się zapobiegać inaczej, niż poprzez zagrożenie takich wypowiedzi odpowiedzialnością prawną i spowodowanie tym samym, że angażowanie się w takie wypowiedzi będzie związane z jasno określonym, osobistym ryzykiem.
Jakie rodzaje publicznych wypowiedzi wykraczają poza wskazaną powyżej granicę? Otóż myślę, że w niektórych przypadkach poza taką granicę wykracza nawoływanie do popełnienia przestępstwa. Istnieją sytuacje, w których oczekiwanie, że potencjalnym skutkom wzywania do przemocy można zapobiec poprzez perswazję, edukację itp. byłoby czymś wysoce nierealistycznym. Nie da się, jak sądzę, skutecznie polemizować z tłumem, który został efektywnie podburzony do dokonania pogromu lub linczu na osobie wskazanej przez podżegacza.
Nie każda jednak wypowiedź, którą można byłoby uznać za „publiczne nawoływanie do popełnienia przestępstwa” prowadzi do popełnienia zakazanego prawem (i wyrządzającego konkretną szkodę) czynu, wydaje mi się też, że w przypadku takich wielu takich wypowiedzi powodowane przez nie zagrożenie wcale nie jest większe, niż w przypadku tych wypowiedzi, których nie dałoby się zakwalifikować jako takiego nawoływania. Przykładowo: stwierdzenie, że należy zabijać właścicieli ferm zwierząt futerkowych, albo włamywać się na takie fermy i uwalniać przetrzymywane na nich zwierzęta byłoby czymś, co dałoby się uznać za publiczne nawoływanie do popełnienia przestępstwa. Sugestywne opisywanie cierpień żyjących na takich fermach zwierząt, sugerowanie, że to, co dzieje się w takich miejscach nie różni się niczym istotnym od tego, co działo się w hitlerowskich lub stalinowskich obozach koncentracyjnych i zwracanie uwagi, że wobec zła, które dzieje się w takich miejscach prawo jest bezsilne nawoływaniem do popełnienia przestępstwa nie jest – lecz trudno byłoby kategorycznie twierdzić, że takie wypowiedzi są czymś mniej niebezpiecznym od jawnego nawoływania do łamania prawa – wypowiedzi takie równie dobrze, o ile nie w sposób bardziej efektywny od wypowiedzi w sposób jawny propagujących przestępczą działalność mogą kształtować przekonania i podsycać emocje motywujące niektórych ludzi do bezprawnych działań. Możliwy jest tutaj co prawda kontrargument, że wypowiedzi, których treścią jest dramatyczne i emocjonalne zwrócenie uwagi na jakiś palący, zdaniem ich autorów, problem nie są – w odróżnieniu od wypowiedzi, których treścią jest nawoływanie do dokonania czynu sprzecznego z prawem – wyrazem intencji doprowadzania do złamania prawa – i dlatego, w odróżnieniu od tych drugich, nie powinny być karalne - lecz nie jest to według mnie argument przekonujący. Możliwe są bowiem sytuacje, w których ktoś, kto prezentuje lub upublicznia treści, które literalnie rzecz biorąc nie stanowią wezwania do popełniania przestępstwa, w rzeczywistości działa w zamiarze, by do popełniania przestępstwa doszło – weźmy np. kogoś, kto prezentuje młodym, nienawidzącym policji chuliganom nagranie video dokumentujące brutalne pobicie kogoś przez policjantów. Ktoś taki nie nawołuje do fizycznego atakowania funkcjonariuszy policji, jednak biorąc choćby pod uwagę jego audytorium w sposób całkiem rozsądny można przypuszczać, że celem kogoś takiego jest doprowadzenie do takiego ataku. I odwrotnie, ktoś może posłużyć się formą wypowiedzi, która literalnie odczytana jest nawoływaniem do popełnienia przestępstwa i w rzeczywistości nie mieć najmniejszego zamiaru zachęcenia kogokolwiek do złamania prawa – załóżmy, że ktoś z wyraźną aprobatą cytuje zawarte w jednak ze sztuk Williama Szekspira zdanie „Zabijmy wszystkich prawników” nie mając na celu spowodowania zabicia jakiegokolwiek prawnika, lecz chcąc po prostu wyrazić swą dezaprobatę wobec takich czy innych działań osób wykonujących wszystkie bądź niektóre zawody prawnicze. Prawda jest taka, że stwierdzenie tego, czy autor jakiejś wypowiedzi bądź publikacji miał, czy też nie miał na celu doprowadzenia do złamania prawa może być często rzeczą trudną: pamiętajmy o tym, że ludzie są z reguły skłonni przypisywać najlepsze intencje tym, z których poglądami się zgadzają – i najgorsze tym, których zapatrywania budzą ich sprzeciw. Dlatego też przyjęcie, że sama intencja autora wypowiedzi może być czynnikiem przesądzającym o tym, czy jego wypowiedź mieści się w granicach wolności słowa, czy też poza te granice wykracza nie jest dobrą metodą na oddzielenie od siebie tych wypowiedzi, które powinny się cieszyć ochroną prawną od tych, które powinny być zakazane i podlegać karze: pamiętajmy przede wszystkim, że ocena takiej intencji jest czymś w pewnej przynajmniej mierze subiektywnym – nikt zaś nie powinien być skazywany na taką czy inna karę tylko dlatego, że orzekającemu w jego sprawie sędziemu coś się wydawało – nawet, jeśli w subiektywnym odczuciu owego sędziego to „coś” było prawdą. Przyjęcie z kolei, że poza granicą wolności słowa w sposób automatyczny powinny znajdować się te wypowiedzi, których pojęta w sposób literalny treść stanowi nawoływanie do popełnienia przestępstwa prowadziłoby do absurdalnych wniosków: przy takim podejściu za przestępstwo można byłoby uznać przytoczenie wspomnianego zdania W. Szekspira – nawet, jeśli trudno byłoby w sposób poważny twierdzić, że celem stwierdzenia, że należy zabić wszystkich prawników było doprowadzenie do popełnienia zbrodni. Również ocena „niebezpieczeństwa” wynikającego z wypowiedzi obarczona jest ryzykiem błędu – naszą obawę łatwiej z reguły budzą stwierdzenia będące wyrazem tych opinii, które budzą naszą dezaprobatę, niż te, które są odbiciem poglądów, z którymi się zgadzamy. Z tych też względów uważam, że jakkolwiek publiczne nawoływanie do popełnienia przestępstwa może zasługiwać na karę, to zakres karalności takiego nawoływania powinien zostać radykalnie ograniczony: tylko takie wypowiedzi, które z powodu zarówno swej treści, jak i okoliczności, w jakich mają miejsce, powodują jasne i bezpośrednie niebezpieczeństwo spowodowania złamania prawa powinny znajdować się poza określoną przez prawo granicą wolności słowa. Bardzo możliwe, iż należałoby uznać, że publiczne nawoływanie do popełnienia przestępstwa powinno być karalne jedynie wówczas, gdy bezpośrednim skutkiem takiego nawoływania jest co najmniej usiłowanie dokonania zakazanego prawem czynu (sądzę jednak, że nie musiałby to być dokładnie taki czyn, do jakiego nawoływano: ktoś, kto nawołuje do morderstwa nie powinien móc się skutecznie bronić przed odpowiedzialnością karną argumentując, że rezultatem jego wypowiedzi było zaledwie pobicie) – w tym akurat kontekście jest to jedyny typ ekspresji, którego karalność nie budzi u mnie szczególnych wątpliwości. Przy takim podejściu nie byłoby też, oczywiście, miejsca na karanie za „publiczne pochwalanie popełnienia przestępstwa” co obecnie przewiduje art. 255 §3 k.k. (Odnośnie karalności za nawoływanie do popełnienia przestępstwa pisałem szerzej w artykułach „Czy publiczne nawoływanie do popełnienia przestępstwa powinno być przestępstwem – a jeśli tak, to kiedy?”, „Cejrowski, nawoływanie do popełnienia przestępstwa i wolność słowa”, a także „Internet bezpieczny – czy wolny? (a może i taki i taki?”) – choć w przypadku tego ostatniego tekstu jest to tylko jeden z szeregu poruszonych w nim tematów).
Innym, niż niekiedy nawoływanie do popełniania przestępstwa typem ekspresji, którego negatywnym efektom nie da się, jak sądzę, zapobiegać inaczej, niż poprzez groźbę represji, jest pornografia z udziałem dzieci. Przesłanki wyjęcia tego rodzaju materiałów spod ogólnej zasady wolności wypowiedzi i publikacji są moim zdaniem następujące: po pierwsze, nie ulega wątpliwości, że seksualne wykorzystywanie dzieci jest czymś, co wyrządza im poważną, emocjonalną, a nieraz także fizyczną, krzywdę i że jakaś część takiego wykorzystywania dzieci związana jest z produkcją pornografii. Jest oczywiście rzeczą całkowicie właściwą ściganie i karanie tych osób, które bezpośrednio krzywdzą dzieci przy okazji produkcji pornografii z ich udziałem, ale oczekiwanie, by krzywdzie, jaką wyrządza dzieciom produkcja pornografii można było zapobiegać ścigając samą tylko produkcję pornografii dziecięcej (i konkretne czyny dokonywane przy jej okazji) byłoby wysoce nierealistyczne: pornograficzne zdjęcia i filmy z udziałem dzieci nie zawierają przecież czołówek, gdzie wypisane są prawdziwe imiona i nazwiska reżyserów i aktorów, trudno jest też z reguły stwierdzić, gdzie i kiedy takie materiały powstały. Aby więc zapobiegać produkcji pornografii dziecięcej i krzywdzie, jaką wyrządza ona dzieciom należy też przeciwdziałać rozpowszechnianiu takich materiałów – można bowiem w sposób rozsądny spodziewać się tego, że obarczenie sprzedaży takich materiałów ryzykiem w postaci odpowiedzialności karnej zmniejszy motywację do ich produkcji – i związanego z nią krzywdzenia dzieci. Rozpowszechnianie pornograficznych zdjęć i filmów z udziałem dzieci stanowi też w sposób oczywisty naruszenie ich prywatności i może pogłębiać krzywdę psychiczną, jaką wywołuje u dzieci wykorzystywanie ich dla celu produkcji pornografii – molestowane przed aparatem fotograficznym lub kamerę filmową dziecko musi żyć z ciężką świadomością, że sceny, które chciałoby ono wymazać z własnej pamięci są oglądane przez innych. Argument, że rozpowszechnianie pornografii dziecięcej stanowi naruszenie prywatności wykorzystywanych dla celów produkcji pornografii dzieci stanowi dodatkową przesłankę do wyciągnięcia wniosku, że zachowanie takie powinno być uważane za coś, co znajduje się poza granicą wolności wypowiedzi i publikacji i podlegać sankcjom przewidzianym w kodeksie karnym.
Słuszne, generalnie rzecz biorąc, prawa przeciwko „pornografii dziecięcej” mają też jednak swoje co najmniej kłopotliwe marginesy. Jeden z nich wiąże się z tzw. sextingiem – wykonywaniem przez nastolatki swoich nagich zdjęć lub treści erotycznych z własnym udziałem – i rozsyłanie ich za pomocą Internetu lub telefonów komórkowych innym osobom. Tego typu zachowania nie są niczym mądrym i jak pokazują choćby przykłady wskazane w tym artykule, mogą prowadzić do naprawdę poważnych konsekwencji, z których możliwości osoby w wieku kilkunastu lat często nie zdają sobie sprawy. Jednak konsekwencje te dotykają przede wszystkim te osoby, które same są bezpośrednimi sprawcami takich zachowań – nie innych. Jedną z podstawowych zasad prawa karnego (a właściwie – to nawet prawa w ogóle) jest zasada, że celem, dla którego pewne czyny zagrożone są karą jest zapobieganie krzywdzie, jaką sprawcy tych czynów wyrządzają lub mogą wyrządzić innym – nie krzywdzie, jaką wyrządzają oni lub mogą wyrządzić samym sobie. Czy robienie z jakiejś głupiej, trzeba to powiedzieć, nastolatki przestępczyni z powodu swoich zdjęć, jakie umieściła ona w Internecie lub przesłała komórką swojemu chłopakowi (a on przesłał dalej, tak, że sprawa doszła do wiadomości policji) może się pozytywnie przyczynić do dalszego rozwoju takiej osoby, czy też raczej coś takiego może wyłącznie powiększyć szkody, jakie osoba taka już sobie narobiła? Wspomniane powyżej racje, jakie przemawiają za ściganiem „pornografii dziecięcej” nie mają, według mnie, zastosowania w stosunku do „sextingu”, który – przede wszystkim – jest czymś, co może wyrządzać krzywdę tym osobom, które same sobie robią pornograficzne zdjęcia lub filmy – nie innym. Sęk jednak w tym, że sprawcy zachowań określanych obecnie mianem sextingu formalnie rzecz biorąc naruszają przepisy o pornografii dziecięcej. Ba – nie muszą oni robionych przez siebie zdjęć czy filmów nikomu przesyłać, czy choćby tylko pokazywać – posiadanie pornografii dziecięcej jest karalne tak samo (choć z reguły zagrożone niższymi karami) jak jej rozpowszechnianie. Osoba, która w wieku poniżej 15 lat zrobiła sobie zdjęcie o charakterze „pornograficznym” a następnie przechowuje to zdjęcie w telefonie komórkowym, pamięci cyfrowego aparatu fotograficznego czy na twardym dysku komputera teoretycznie przynajmniej rzecz biorąc może być uznana za winną przestępstwa z art. 202 §4a kodeksu karnego, który przewiduje karę od 3 miesięcy do 5 lat pozbawienia wolności dla kogoś, kto „sprowadza, przechowuje lub posiada treści pornograficzne z udziałem małoletniego poniżej lat 15”. Karanie takiej osoby za posiadanie pornografii dziecięcej byłoby oczywistym absurdem, rzecz jednak w tym, że taki absurd nie jest prawnie niemożliwy: w polskich przepisach o pornografii z udziałem dzieci nie ma mowy o tym, że pod pojęciem „małoletniego poniżej lat 15” który występuje w treściach o charakterze pornograficznym należy rozumieć wyłącznie inną osobę, niż ta która posiada lub rozpowszechnia takie treści.
Karalność samego posiadania pornografii dziecięcej w ogóle budzi większe wątpliwości, niż karalność jej rozpowszechniania i (zwłaszcza) produkcji. Posiadanie pornografii dziecięcej jest zachowaniem o charakterze biernym. Formalnie rzecz biorąc, winnym posiadania pornografii dziecięcej może być ktoś, kto nabył dom, w którego piwnicy znajdowały się pornograficzne zdjęcia bądź filmy z udziałem dzieci – i nie zniszczył ich (lub nie przekazał natychmiast sprawy na policję) mimo wiedzy, że takie zdjęcia lub filmy się tam znajdują. Można co prawda argumentować, że posiadanie pornografii dziecięcej powinno być karalne na takiej samej zasadzie, na jakiej karalne jest paserstwo, ale nie jest to argument zbyt przekonujący: według art. 291 §1 kodeksu karnego paserstwem jest nabycie, pomoc do zbycia, przyjęcie, bądź pomocnictwo w ukryciu rzeczy uzyskanej za pomocą czynu zabronionego prawem karnym. Nie jest przestępstwem samo tylko posiadanie takiej rzeczy, o ile nie da się wykazać, że ktoś, kto taką rzecz posiada świadomie nabył ją lub przyjął. Analogia między przestępstwem posiadania pornografii dziecięcej, a przestępstwem paserstwa nie jest więc pełna, jako, że wymogiem skazania kogoś za posiadanie pornografii dziecięcej nie jest udowodnienie, że ten ktoś w sposób świadomy i własnowolny wszedł w posiadanie takiej pornografii.
Abstrahując od powyższych rozważań warto też zauważyć, że ściganie za samo tylko posiadanie pornografii dziecięcej jest rzeczą trudną i wątpić można, by mogło być ono efektywne – a możliwości nadużyć są w tym przypadku poważne – wyobraźmy sobie, że ktoś, kto chce komuś innemu narobić kłopotów przysyła mu na jego adres mailowy samorozpakowujący się plik z pornograficznymi zdjęciami dzieci. Ktoś, kto otrzymał taki plik teoretycznie rzecz biorąc nie jest winien posiadania pornografii dziecięcej, jako że posiadanie takich treści nie było z jego strony świadome, z drugiej jednak strony można przypuszczać, że wybronienie się przed odpowiedzialnością karną może go kosztować sporo nerwów, pieniędzy i czasu (zob. w tej kwestii artykuł Jacka Sierpińskiego „Pokaż, co masz w komputerze”). Dlatego też zaryzykowałbym – niepopularną pewnie – tezę, że samo tylko posiadanie pornografii dziecięcej nie powinno być zakazane: wymogiem karalność takiego zachowania powinno być udowodnienie świadomego nabycia , przyjęcia lub sprowadzenia takiej pornografii – tak samo, jak generalnie rzecz biorąc warunkiem karalności posiadania przedmiotu pochodzącego z czynu zabronionego jest udowodnienie świadomego nabycia bądź przyjęcia takiego przedmiotu. Pojęcie „pornografii dziecięcej” powinno być też sprecyzowane, by uniknąć takich ekscesów, jak ściganie, pod zarzutem posiadania pornografii dziecięcej rodziców, którzy np. zrobili zdjęcie swemu dwu (dajmy na to) – letniemu dziecku na plaży, chcąc je umieścić w rodzinnym albumie (w Stanach Zjednoczonych było wiele takich przypadków), lub traktowania jako pornografii dziecięcej tych materiałów filmowych bądź fotograficznych w przypadku których nie da się w sposób rozsądny stwierdzić, że ich produkcja wyrządziła komuś krzywdę (odnośnie problemu zasadności praw przeciwko pornografii dziecięcej jako takich w ogóle polecam artykuły Amy Adler „The Perverse Law of Child Pornography” oraz „Inverting the First Amendment”).